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1、交易中的物权归属确定问题摘 要司法实践中经常遇到物权归属确定的案件，即“确权案 件”。一般认为的“确权”案件仅仅指相邻疆界争议或者权属历史不清的案件， 而非现实交易中的物权确定案件。但是恰恰是因为交易产生的物权确定案件才对 于国计民生具有重要意义，而我国过去的立法和以及长期以来的“主流”法理在 处理这一方面案件时却相当混乱，给司法时间造成十分消极的影响。本文采用 “以例说法”的方式，通过典型案例的分析，说明物权确定中的方法和法理问题。 主要观点，一是否定了以合同确权的做法，因为合同只是债权变动的根据，其效 力不足以发生物权变动的效果；二是指出仅仅依据不动产登记确定不动产物权的 有限性，指出应该
2、按照物权的意思表示确定其权利归属。最后，本文在结论部分 对其中的法理和做法总结出操作性的规则。关键词确权物权变动法律行为物权公示原则一、确定物权归属的意义过去的民法学说一般是将如何确定物权归属的案件，也就是我们常 说的“确权”案件当作非交易状态下的案件类型。其实交易状态下的确权案件才 是司法实践中的常发案件，而且在市场经济条件下这类案件对于国计民生才具有 重要意义。比如，在买卖交易中确定所有权是否转移至买受人的案件，在土地使 用权转让时确定该权利是否已经被受让人取得案件；在抵押交易中确定当事人依 据抵押合同设定抵押权是否生效的案件。这些都是现实中的常发案件。在这些案 件中，我们必须对认可这些物
3、权变动是否生效、以及何时生效的问题做出决断。物权归属的判断对于市场经济和人民群众的生活具有十分重要的意 义，因为：（1）物权具有排斥第三人的效力，比如抵押权设定生效后，即可以排 斥一般的债权人，以保障抵押权人优先得到偿还。因此必须在抵押权设定的法律 交易中考虑到第三人正当权利被排斥这一因素，在法律上建立保护第三人的制 度。再如所有权变动的情况：如果一个所有权的取得有效，那么该所有权便不能 同时确定为他人享有。因此在一个标的物上虽然可以存在两个以上的债权，但是 绝不可以同时存在两个所有权，因此如果确定一个所有权变动有效，其他人的合 法债权因此必然会被排斥。物权这种排斥第三人作用的法律效力是非常强
4、硬的， 因此物权变动的法学原理和制度建设必须考虑到交易安全这个市场经济法制建 设的基本原则。（2）物权变动实际上使得一个特定物上的法律关系发生更新，一 个有效的物权变动能够使得物上原来的法律关系归于终结，而新的法律关系即可 以产生。物权变动，其实是物的支配秩序的变动，这就是物权效力制度建设必须 予以解决的问题。 因为民法上有“无瑕疵取得”的原则，物权取得人一般并 不承受标的物原来的负担、标的物原来的权利瑕疵一般情况下只能由原来的权利 人承担，所以物权变动的生效，会立即发生标的物上的法律关系更新的结果。所 以交易的物权确权不论对于民法制度建设、而且对于公法制度建设也有十分重要 的意义。比如，对于
5、已经合法完成的交易，不论是法院还是行政管理机关，一般 均不应该因为物的原来权利人有违法的情节（即使物的原来权利人的不当行为与 交易之物有关），而将物从物权取得人手中追回。正因为这样，对于物权归属确定中的法理问题和基本规则问题，不 但法院的法官应该掌握，仲裁机构的仲裁员应该掌握，而且行政管理部门比如土 地部门、房地产部门、车辆以及船舶的管理部门等照样应该掌握。当然，律师职 业者和其他法律辅助人员也应该予以掌握。近年来随着法学研究的深入，法理上对于物权变动的有效作为确定 物权归属这一点已经没有疑义，这也就是说，“确权”的基础应该是物权取得的 法律根据的正当性，因此可以从物权变动的法律根据方面去确定
6、物权的归属。同 时，对于非依据法律行为发生的物权变动，比如依据法律的直接规定、依据法院 的判决和政府的行政指令等发生的物权变动、依据继承发生的物权变动等，法理 上的看法也趋于统一， 我国立法机关编制的“物权法征求意见稿”也采纳了 这些观点。但是这些物权变动并不是依据交易行为发生的，从市场经济和人民群 众的说需要看，其实践意义并不如依据法律行为发生的物权变动的意义重要。显然，司法实践常见的物权确认案件，常常是依据法律行为发生的 物权变动，然而也就是在这一方面，目前的民法法理有极大的混乱，给我国的立 法和司法带来极大的困扰。本文从几个典型案例分析入手，说明科学的确定交易 中的物权归属的方法，以及其
7、中的法理问题，目的是克服各种似是而非的法理给 我们带来的困扰，以科学的法理来指导我们的立法和司法。二、仅仅依据生效的合同，就能确定物权变动生效吗？现实交易涉及物权变动的情形一般是：当事人之间首先会订立一个 合同，通过合同来约束双方当事人，使他们能够履行合同，以完成物权的变动。 这种情形的典型，就是当事人之间订立买卖合同，合同在履行之前首先应该生效， 这种效力促使当事人履行合同指定的交付义务，最后完成所有权的转移。所以从 物权变动的角度看，这个买卖合同就成为所有权取得这种物权变动的交易基础行 为或者原因行为，而所有权转移的事实，就成为交易的结果。一般法理分析也就 是基于这一因果关系而展开的。有了
8、这个原因行为的基础，所有权的转移才具备 了法律上最初的条件，抵押权的设定等行为，也存在着这些法律事实的区别。所 以除所有权转移之外，其他交易情况下的物权变动都会有这个原因行为。但是，合同的成立以至生效，是否能够成为物权变动的充分条件？ 也就是说，是否有了物权变动的原因，就必然发生物权变动的结果？举例来说， 是否可以认为买卖合同成立生效后，标的物的所有权十分肯定会转移给买受人？ 依据合同设定抵押权时，是否可以根据能够生效的合同就确定抵押权设定行为完 成了？司法实践中常常可以遇到这样一些案例，一些法官、律师等认为， 合同生效了，合同所指向的物权变动也就生效了。请看如下案例：（一）案例案例1:“ 一
9、物二卖”中的所有权确定问题某省一个县城进行旧城改造时，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。 不久有一个经商的人找到该房主，提出以较高的价格购买其铺面房，拆迁户答应 了。于是双方签订了房屋买卖合同，约定合同签订之后六个月期满，拆迁户将房 屋交付给该经商户。合同签订后，经商户依约交付了房款。该合同签订三天后， 另一个经商户也找到这个拆迁户，提出以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户 非常高兴，就和第二个买受人又订立了房屋买卖合同，还主动迅速地办理了房屋 过户的登记手续。房主交付房屋后，第二个买受人开始了经营活动。结果半年后， 第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有使用。于是， 第一个
10、买受人咨询了律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没 有趁人之危，更没有违背法律的情节，所以你这个合同是有效的；合同既然有效， 而且这个合同的标的物房屋是特定物，因此，按照“特定物买卖，标的物所有权 在合同成立生效时转移”的法理，那么房屋所有权应该在买卖合同生效时转移， 因此，这个房屋的所有权就已经是你的了。别人占着你的房屋就是侵权，你可以 侵权为由，向法院起诉。根据律师的建议，第一个买受人以第二个买受人侵犯其 房屋所有权为由，向法院提起诉讼。一审法院支持了第一个买受人的诉讼请求， 认为第二个买受人的侵权事实成立。但一审法院法官在判决书中同时认为，侵权 的成立，一般是要以侵权人承担
11、不作为的义务作为前提条件，而本案的“侵权 人”却没有这一义务违背的问题，因为他是根据合同取得房屋的，因此，追究其 侵权责任也背离于法理。所以，一审法院判决虽然认为侵权成立，但应按公平原 则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个 买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都 不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住， 凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一 个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个 人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚
12、持了侵权成立的观 点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。二审法官认为，既然侵权成立，就不存 在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他不愿意 返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人应该按月给第一个买受 人支付房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋 的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决当然不服，因此拒不履行判 决书指定的义务。结果二审判决生效6个月后，第一个买受人申请法院强制执行， 第二个买受人看到一辈子辛苦挣来的家产被夺走，结果发生暴力抗法事件，造成 十分消极的社会影响。案例2：抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件问题一个房地
13、产建筑公司在经营中需要向银行借贷，银行要求债务人抵 押担保，于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物 的抵押合同。抵押合同订立后，双方当事人并没有进行抵押权的设定登记。不久 建筑公司将抵押合同指定的三辆车中的两辆出卖给了另一个建筑公司。但是后来 发生了所谓的“抵押人”建筑公司到期不能偿还银行贷款的问题，银行向法院提 出要求以抵押的车辆拍卖还贷。法院判决认为抵押合同的订立意思表示真实一 致，因而有效，于是法院根据这个合同将出卖的二辆车追回，偿还了银行的贷款。 这个案件曾经被作为法官模范执行合同法的样板，在报纸上隆重介绍。但是在这 个案件的讨论中，我们完全有必要问一下该审理该
14、案的法官，他们是否注意到第 三人公司的正当利益问题。第三人即另一个建筑公司在该案中并无任何过错，结 果他买的汽车被追夺，不但经营秩序遭到损害，而且失去的车款事实上也无法追 回。该第三人的这些损失，是否应该提醒我们的法官这样一个问题，即银行仅仅 只是享有抵押合同规定的权利，而这一权利是否就是抵押权呢？本案中抵押权是 否已经有效设定了呢？（二）法理分析在民法的发展历史上，确实有一种依据一个债权法意义上的合同来 确定物权变动生效立法模式，我们现在将其称为“债权意思主义”的立法模式。 这种模式是法国民法典采用的，其理论来源于中世纪寺院法建立的“契约必须履 行”的原则。 这一原则的基本精神是合同成立生效
15、后，就具有要求当事人履 行的法律约束力。这一立法精神后来被法国民法典米纳时，其含义得到极大的扩 张一一法国大革命时代，自由的精神高于一切，契约被当作当事人为自己立法的 主要手段，是实现自由和摆脱等级身份制的手段，因此当时的法国出现了民法典 的立法与高涨的革命热情相结合的情形。 在这种情况下契约变成为社会的自 然人和法人为自己建立权利义务关系的主要正当性根据，因此法国民法典在人类 历史中第一次规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法 律的效力”这个具有相当的精神感召力的原则。 依据法国民法典立法者的观 点，既然缔约对于第三人相当于自己给自己制定法律，那么契约本身就应该句有 足够
16、大的效力，以保障它能够得到履行；而契约在履行之后，就自然能够发生物 权变动的结果。比如，一个人通过订立买卖合同来购买一座房屋，那么，根据上 述契约履行自然发生物权变动的结果的分析，买卖合同成立生效的时候，买受人 就应该取得房屋的所有权。因此法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物 及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付、买卖即告成立，而 标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”应该是指出的是，法国民法典产生时，已经是物权、债权这些概念 产生数百年之后，但是法国民法典并没有使用这些概念，因为，在法国当时的立 法者看来，合同履行自然产生物权取得的结果，通过合同自然同时发生债权效果 和物权的取得，因此，没有必要在物权和债权之间做出区别，也没有必要建立区 分这两种权利发生变动的不同根据的法律制度，一个合同就能解决全部问题。这 种一个合同包打天下的观点，现在我国被称为“债权意思主义”，但是在欧洲法 学界，人们常常使用的概念是“同一主义”或者“合意原则”(Principle of
