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1、2020年司法考试民法学习笔记第一章 绪论第一节 民法概述一、民法的概念：民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。1.分类：（1）形式意义上的民法（立法机关编纂的民法典我国无民法典，故无形式上的民法）和实质意义上的民法。（2）广义的民法（我国）和狭义的民法。民法典的编纂模式：罗马式（法学阶梯式）人法和物法；德国式（潘德克吞式）总则、债物亲继2.民法的性质（2017）：（1）民法是私法。关于公法和私法的划分标准有三种学说：利益说、意思说、主体说。民法的调整对象决定了民法是私法，民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家介入也是作为特
2、殊的民事主体参与。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预，并有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。（2）民法是调整市场经济关系的基本法。这主要从民法调整的财产关系的性质归纳得出。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容看，民法调整的财产关系主要是财产归属和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。（3）民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家对立存在的，一般是指当代社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。（4）民法是权
3、利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。民法通过权利确认当事人的行为规则。民法通过救济手段确认权利。（5）民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。二、民法的渊源：指民法的具体表现形式。包括制定法和非制定法。1.宪法：是我国的根本法，具有最高的法律效力。2.民事法律：民事基本
4、法(民法通则)；民事单行法(物权法、合同法、侵权责任法、继承法、婚姻法、商标法、专利法、著作权法)以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范的法律,如合伙企业法、消费者权益保护法。3.行政法规：国务院制定的规范性文件中的民事规范。4.地方性法规：地方人大制定的规范性文件中的民法规范。5.规章：部门规章和地方政府规章中的民事规范。6.最高人民法院的指导性文件：主要是指最高人民法院所做的司法解释、案件批复意见等。7.国际条约。8.非制定法：主要包括民事习惯，只有不违反公序良俗并且经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。三、民法的解释：指当民法规范不明确时，特定的解释主体
5、运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义的活动。民法解释的必要性：法律必须通过解释才能适用；通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要；法律解释也是法官创造性地适用法律，充分实现司法公正的要求。民法解释的方法：文义解释（文理解释）、体系解释、历史解释（立法解释/法意解释）、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等。四、民法的适用：即民法的效力1.民法对人的效力(1)对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力。(2)对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的
6、人除外。另外，我国民法中某些专门由中国自然人、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。(3)居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，但依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的除外。2.民法在时间上的效力(1)生效：从其通过或公布之日起开始生效；在民事规范的条文中单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间才开始生效。(2)失效：自然失效（任务完成）；公布新法时宣布旧法与其相抵触的部分失效；修改后重新公布实施时宣布原法失效。(3)民法原则上没有溯及力。但是增加行为主体的权利的条文往往具有溯及力，如著作权法等。
7、3.民法在空间上的效力：属地原则中央制定并颁布的民事法规，适用于中国全境。地方颁布的法规，只在该地区内发生法律效力。第二节 民法的调整对象民法的调整对象是指民事法律规范所调整的特定的社会关系。具体包括两层含义：（1）民法调整的社会关系发生在平等主体之间，即自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间。（2）民法调整的社会关系是上述主体之间的财产关系和人身关系。民法调整的财产关系：平等主体之间以财产归属和财产流转为主要内容的权利义务关系，特点：主体地位平等；主体意思表示自由；基本内容是财产归属和财产流转关系；在利益实现方面大多具有有偿的特点（不排除有些财产关系是无偿的，如赠与）。民法调整的人身关系：
8、平等主体之间基于人格或身份而发生的、与人身不可分离、不具有直接财产内容的权利义务关系。民法调整的人身关系的内容是人格关系和身份关系。人格关系是指民事主体为实现人格利益而发生的权利义务关系，包括生命权、健康权、名誉权、隐私权、肖像权等。身份关系是民事主体基于身份利益发生的权利义务关系,在民法上表现为配偶权等。特点：主体地位平等；与人身不可分离。离开了人身就不会发生人身关系；民法所调整的人身关系虽没有直接财产内容，但某些人身关系是财产关系产生的前提条件，如亲属间的身份权是取得财产继承权的前提条件。第三节 民法的基本原则民法基本原则：效力贯穿于民法始终的基本规则，对民事立法、民事行为和民事司法具有普
9、遍指导意义。民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。基本原则的功能：（2017）1.指导功能：民法基本原则的功能突出表现在它的指导性，民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。2.约束功能：民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法有约束力。3.补充功能：民法基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅的地位，但通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。一、平等原则（2017）民法通则规定：民事主体在民事活动中的地位平等。平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上。平
10、等原则具体表现：1.公民的民事权利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，其抽象人格都是平等的。2.不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等地位。3.民事主体在民事法律关系中必须平等协商。任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。4.对权利予以平等的保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。二、自愿原则（传统民法中的意思自治原则）自愿原则是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系。平等原则是自愿原则的前提，自愿原则是平等原则的体现。
11、自愿原则具体体现：1.民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。2.民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，达成合意；3.在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责，任何组织和个人不得非法干预。三、公平原则（由市场经济活动中公平交易和公平竞争的道德准则上升为法律原则）公平原则指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷。公平原则是自愿原则的必要补充，并为诚实信用原则和显失公平原则树立了判断标准。该原则对于维护市场经济秩序、弥补法律漏洞有重要意义。具体体现：1.民事主体公平合理地确定权利义务，并正当行使权
12、利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。2.司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。在法律没有明文规定时，司法机关依据公平原则获得自由裁量权。一般而言，公平原则体现在订立合同或者协商的过程之中。四、诚实信用原则（帝王条款，也是道德准则上升为法律原则）诚实信用原则指民事主体从事民事活动时应诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则的具体体现：1.民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。2.主体间一旦作出意思表示并达成合意，就必须重合同、守信
13、用，正当行使权利履行义务，法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约。3.民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。一般而言，诚实信用原则体现在履行合同或者实施民事法律行为时。五、禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则是指权利人行使民事权利时应当依法正确行使，不得背离权利应有的社会目的或超越权利应有的限度（该限度就是诚实信用原则），以至于损害他人利益和社会公共利益。具体体现：1.民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制，不得损害他人和社会公共利益。2.民事主体背离权力应有的社会目的或超越权利应有的限度，损害他人和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任。
14、六、公序良俗原则（对自愿原则的必要限制）公序良俗包括公共秩序和善良风俗。违反公序良俗行为类型：危害国家公序；危害家庭关系（如断绝亲子关系）；违反两性道德准则；射幸行为（以他人的损失作为自己偶然获利，赌博不合法，保险合法）违反人权和人格尊严（如搜身）；限制营业自由；违反公共竞争；违反消费者保护；违反劳动者保护；暴利。大部分违反公序良俗的行为都是无效的，但是也有部分是可撤销的。第二章 民事法律关系第一节 概述一、概念和特征：民事法律关系是由民事法律规范所确立的，以民事权利和民事义务为主要内容的法律关系。特征：1民事法律关系是平等主体之间的关系。 2民事法律关系是主体之间的民事权利和民事义务关系。3
15、民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。二、分类1.根据调整对象：财产法律关系和人身法律关系。区别：（1）权利性质不同：财产权利通常可依权利人意志转让；人身权利一般不能转让，例外，企业法人的名称权、（2）保护方法不同：在法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产责任（财产法律关系）或非财产责任（人身法律关系）。2.根据民事法律关系的义务主体的范围：绝对法律关系（消极的不作为）和相对法律关系（积极的行为）3.根据权利人权利的实现方式：财产法律关系又可分为物权关系（绝对法律关系）和债权关系（相对法律关系）第二节 民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体：又称民事主体，指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。1.民法中的主体（为法律所承认的客观存在）+ 参与到具体的民事法律关系中 = 民事法律关系的主体2.在我国，民事主体包括自然人（本国人、外国人、无国籍人）、法人和其他组织。国家作为整体，在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。根据物权法的规定，集体也属于民事法律关系的主体。二、民事法律关系的内容：民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。三、民事法律关系的客体：民事权利和民事义务所指向的对象，主要有5类：物、行为、智力成果、人身利益和权利。物的分类：1.根据是否具有可移动性：动产和不动产。2.根据两物之
