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1、婚检之争的法学思考韩永强上传时间:2005-10-14【摘要】由黑龙江省母婴保健条例之修改引发的强制婚检之争所涉及到的法律效力冲突论，是一种基于误解的主张，因为从法解释角度来看，婚姻登记条例并未否定强制婚检。实际上，强制婚检之存废是表面之争，深层次根源性问题在于婚姻法第七条第二项以某类疾病而禁止结婚之规定予公法和私法上都缺乏合理性：结婚权是一种应然的基本权利，而婚姻法该规定对结婚权之限制不符合公法上比例原则，同时有悖于婚姻的私法本质和民法上法律行为的一般规则。【关键词】婚检 法律效力冲突 基本权利 比例原则 婚姻法 法律行为自从今年6月24日黑龙江省人大审议修改通过恢复强制婚检的黑龙江省母婴保
2、健条例以来，围绕强制婚检之存废，不少专家学者和普通民众都通过媒体从多角度表达了自己的观点。作为法律人，笔者也一直关注此问题，并就此系统形成自己见解，在此就教于读者。一、 法律效力冲突：一种基于误解的主张（一）黑龙江省母婴保健条例与婚姻登记条例部分学者和律师认为，前者与后者构成效力冲突，其思路大致为：首先依据立法法第六十三条第一款1和第六十四条第一款2，以及第五十六条第二款第一项3，黑龙江省母婴保健条例为执行母婴保健法而制定，为地方性法规。婚姻登记条例属于国务院（民政部）为执行婚姻法关于婚姻登记的规定而制定，为行政法规。再依据立法法第七十九条4，婚姻登记条例效力高于黑龙江省母婴保健条例。即，前者
3、属于上位法，后者属于下位法。婚姻登记条例并未明确要求必须进行婚检，而黑龙江省母婴保健条例明确规定实行婚前医学检查制度（即俗称“婚检”），这一规定使得婚检制度在该省具有强制性。据此，部分学者和律师认为下位法违反了上位法，并认为解决此效力冲突的出路在于适用立法法第八十七条和第八十八条。依据立法法第八十七条第二项5，黑龙江省母婴保健条例应该被改变或者撤销。依第八十八条第二项和第四项6，有权对其做出改变或者予以撤销的机关为全国人民代表大会常务委员会和黑龙江省人民代表大会。这种有“权”，是立法机关的公权力，此种情形下不得放弃或不行使。初步看来，以上思路和结论于法有据，无懈可击。但实非如此，因为持此论者忽
4、视了一个不太明显的事实：婚姻登记条例并未否定婚检或者强制婚检。的确，从立法论而言，婚姻登记条例并未明确要求结婚登记申请人必须接受婚前医学检查，但也更未明确否定甚至废除长期以来一直实行的强制婚检制度。相反，依据其第六条第五项7，当事人患有医学上认为不应当结婚的疾病，则婚姻登记机关不予登记。婚姻登记机关以什么为依据判断当事人是否有医学上认为不应当结婚的疾病？从解释论而言，只有婚前医学检查报告是唯一合法的判断依据。既然如此，则婚检具有逻辑必然性和法律强制性。因此，婚姻登记条例并未否定甚至取消强制婚检。进而，黑龙江省母婴保健条例也并未与之产生效力冲突。就现行法而言，强制婚检的法律依据，就在于婚姻登记条
5、例本身。实践中，婚姻登记机关放松对婚检的要求，属于有法不依。卫生部门和地方立法部门也没有必要舍近求远，绕道于母婴保健法而为婚检寻求法律依据。值得一提的是，也有法学专家在接受专业型法制媒体采访时，表明因为黑龙江省母婴保健条例与婚姻登记条例各自立法目的不同，所以不存在地方性法规与行政法规冲突问题8。这一结论固然正确，但其理由值得商榷。笔者认为，该学者只看到了立法目的，而忽视了法律规制手段。实际上，就一般层次而言，一切法律都以保障权利为终极目的。依该学者之见解，则所有任何法律之间都不会产生冲突，但现实并非如此。法律是调整社会关系的手段，法律效力的冲突，往往是法律调整方式的冲突，与立法目的之异同并无必
6、然联系或者因果关系。（二）婚姻登记条例与母婴保健法在母婴保健法中为婚检寻求法律依据，是否可行？就实然法而言，这种寻法具有可行性。母婴保健法第二章“婚前保健”，即第七条至第十三条为有关婚前医学检查（俗称“婚检”）的规定。其中，具有决定性意义的有两条：第七条第二款将“婚前医学检查”纳入“婚前保健服务”内容；第十二条则规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”据此，则结婚登记必须持有婚检证明，而婚检证明只能通过婚前医学检查才能获得，故婚检由此具有强制性。这也是黑龙江省母婴保健条例强调婚检的现实法律基础。由于婚姻登记条例实际上暗含了强制婚检要求，因此其作为行政法规，也并
7、未与作为法律的母婴保健法发生效力冲突。但从应然角度，母婴保健法有两点存疑。首先，所谓“母婴保健法”，顾名思义，其保健服务提供对象应该是产前产后一段时期内的（准）母亲、以及出生后一段时期内的婴儿。其何以提前干预到尚未步入婚姻殿堂的结婚登记申请人？难道立法者默认申请结婚登记之当事人已经未婚先孕，或者婚后将马上成为准母亲，所以需要提前提供母婴保健服务？！其次，结婚登记“应当持有”何种材料，这不应该由母婴保健法规定。一般而言，登记需要提交何种文件材料，为登记程序事项，应该由程序性规范予以规定。结婚登记“应当持有”何种材料，属于婚姻登记条例规范范围。因此，第十二条属于越权条款。依据立法法第八十七条第一项
8、9和前引第八十八条，应予以撤销之。简言之，就应然而言，母婴保健法不能作为实行婚检的法律依据。二、 基本权利及其限制：反思婚姻法第七条第二项10（一）结婚权作为基本权利结婚是否属于公民的基本权利？从对宪法的学理解释而言，答案是肯定的。尽管世界上主要国家的宪法关于基本权利的规定都未明确将结婚权列入其中，但关键在于：宪法明确规定的权利当然是基本权利，而宪法未明确规定的权利则未必不具有基本意义。简言之，应然而言，基本权利“包括但不限于”宪法规定的权利。从宪法的历史来看，某些权利之所以被列入宪法而成为基本权利，往往是由于该权利曾经受到国家权力严重侵害而引起立宪者警醒的结果。远从大宪章、独立宣言、人权宣言
9、，近至德国基本法，莫不如此。我国1982年宪法也是如此。近代以来，虽然婚姻自由并未充分实现，但一个人能否结婚、以及与谁结婚的权利，基本上主要受制于社会习俗和传统，国家权力并未对之实行普遍性和侵害性的介入。宪法不明文规定结婚权的原因大概为此。但这并不能否定结婚权的基本性。实际上，自宗教改革以来，婚姻自由在理论上就被表述为一种基本人权，11而通说认为结婚自由是婚姻自由的基本方面。有学者将基本权利分为自我保存和自我肯定意义上的古典基本权利、自我表现意义上的公民政治权利，以及自我实现和自我发展意义上的社会经济权利。古典基本权利包括生命、自由、安全和追求幸福的权利（也有人认为是生命、自由和财产权利），其
10、思想渊源则是源于自然法的自然权利。12自然权利发现于自然；依照自然正义具有的普遍理性，其效力不得为任何组织或者政府予以剥夺。结婚权，则属于古典基本权利中自由的权利。结婚权也属于安全和追求幸福的权利，因为无论婚姻是否实际上给红男绿女们带来安全和幸福，但通常人们都是怀着对安全和幸福的追求踏上红地毯而步入婚姻的殿堂。古典基本权利以人性和天赋权利为思想道德基础，而婚姻是人类情感的需要、性的需要和繁衍的需要。简言之，婚姻为普遍的人性所必须。就个体而言，没有婚姻的人生，是不完整的人生。结婚的权利就像吃饭走路的权利一样具有“不言而喻”的基本性。因此，结婚权可以被纳入古典基本权利范畴。不仅如此，20世纪中期以
11、来的主要宪法都肯定国家具有保护婚姻家庭的义务。我国宪法第四十九条第一款也明文规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”笔者认为，这种保护起始于家庭关系形成阶段、主要针对家庭维持阶段、并延伸至家庭关系解散阶段。其中，结婚是形成家庭关系的主要渠道。因此，国家有义务保护公民结婚的权利。反之，国家如果对于结婚进行不合理限制，则可能侵害公民的结婚权利，同时也减轻了国家自己的义务。（二）基本权利限制的比例原则法律基于维护公共利益之考虑，可以对基本权利予以适当限制。公共利益是立法目的另外一种表达。婚姻法所谓“患有医学上认为不应当结婚的疾病”实际上简单掩盖了其立法目的，这种掩盖不仅不必要，而且本身不符合逻辑
12、。就医学本身而言，在临床治疗医学角度，未曾有结婚导致病情恶化或者不治，婚姻反而更加可能有助于患者康复；在预防医学角度，也未曾有结婚导致疾病大规模扩散。医学界和大众通常认为，婚姻法此处的立法目的有二：其一为防止传染病传播，保障其他人健康；其二为防止缺陷婴儿出生，保障优生优育和国民素质。相对这些目的而言，疾病禁婚则为法律手段。在公权力行使方面，目的与手段之关系在半个多世纪以来一直是公法上的重要课题。权力之行使（手段）与权力行使之目的之间必须存在相当的比例，此即比例原则。比例原则对于立法机关和行政机关而言，是行为规范；对司法机关而言，是裁判规范。广义的比例原则包括三个层次13：（1）妥当性原则：公权
13、力的手段须能达到其目的。反言之，若是限制措施无法达到其目的，则为手段的不妥当。由于该原则既然是一种目的导向性要求，依照德国联邦法院的见解，即使只有部分达成目的，也是符合这一原则。（2）必要性原则：在能致目的达成所有手段中，必须选择对人民权利侵害最小的手段。反言之，超过最小侵害部分的手段，即为不必要。该原则也称为“尽可能最小侵害原则”。（3）均衡性原则：一种手段虽然是达成目的所必要，但不可予以人民过度负担。所谓“过度负担”，是指手段与目的就造成人民权利受侵害的结果而言不成比例，因此该原则又称为“比例性原则”，也被称为狭义的比例原则。立法者基于前述两种目的而规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者
14、禁止结婚。这种手段规定有悖于比例原则。就上述妥当性而言，该手段自然不成问题，但关键在于后两者。防止传染病传播，保障其他人健康，达成这一目的更有效手段在于完善公共卫生防疫体系，因为多数传染病的扩散途径是公共传播而不是婚内传播。防止缺陷婴儿出生，保障优生优育，达成这一目的更有效手段在于实行孕产期医学检查和保健，母婴保健法第14条至第24条对此已经有明确的制度设计。与这些手段相比，婚姻法采取的禁婚手段显然不符合“尽可能最小侵害原则”：在我国各种传染病患者人数众多且继续扩大的情况下14，这种手段实际上剥夺了该群体中公民的结婚权。相当一部分传染染病患者，是几十年以来我国公共卫生防疫体系脆弱的受害者，而国
15、家立法者却进一步剥夺了他们本来应有的结婚权。另外，因为疾病而禁止结婚就必须实行婚检，而婚检则给当事人至少造成费用不菲的经济负担，对于要结婚的农民尤其如此。为了防止疾病传染和缺陷婴儿出生而禁止患者结婚，就像为了防止食物中毒而索性禁止饮食一样过分。因此，婚姻法的规定有悖于均衡性原则。总而言之，婚姻法第七条第二项在立法上有悖于比例原则。三、 民法视野中的结婚：再反思婚姻法第七条第二项即使避开基本权利视界的形而上，从具体的民法视野来思考婚姻法第七条第二款，也可以发现其违背了民事法律制度一般规则。“结婚”的民法表达，是婚姻的成立，进一步而言是法律行为的成立。尽管近现代法上对婚姻的成立之性质有契约说、制度说、状态说、合一行为说，合同行为说等不同学说，但婚姻是双方当事人合意的结果，是一种双方民事法律行为，这却是一个不争的事实。既然如此，婚姻成立首先要具备双方民事法律行为成立的一般要件，即有双方当事人和当事人之间达成合意。除此之外，还应具备以下特殊要件：（1）当事人应为异性；（2）须有身份行为的效力意思，即形式上确立夫妻关系的合意；（3）对于法律婚姻而言，要履行法定手续；对于事实婚姻而言，应存在身份生活的事实。15至于同性之间是否能够结婚，以及事实婚姻问题，与本文主题无关，故不予探讨。笔者着重需要探讨的是当事人合意问题。婚姻是当事人合意的结果，而且这种合意原则上以外在的、形式上的合意为足。至于合
