行政与行政权

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1、第一章 行政与行政权简单地说，行政法就是有关行政的法，它是以行政为规定内容的，而行政的核心是行政权。所以要学习行政法，就必须明确什么是行政和行政权。第一节 行政一、 行政的概念国家活动主要包括立法、司法、行政等。立法即制定法律，司法则是指适用法律解决争议。那么，什么是行政呢？对此理论上至少有几十种不同的学说。这些学说按其解释标准的不同，可以分为两类：1形式意义的行政概念：即认为只要是行政机关的活动，均属行政。形式意义的行政概念的缺陷是：（1）主体范围过窄。行政活动的主体主要是行政机关，但不限于行政机关，除了行政机关外，还包括法律、法规等授权的组织。（2）内容范围过宽。即行政机关的活动并非都是行

2、政。行政机关可以从事行政活动，也可进行非行政活动，如民事活动。2实质意义的行政概念：即根据内容而非主体界定行政。实质意义的行政概念有许多种，比较典型的有：（1）管理说：即把行政等同于一般的社会管理。认为行政不仅包括一切国家机关的管理活动，而且也包括一切社会组织甚至私人企业的管理活动，所以有公共行政与私人行政之分。这种最广义的行政学说显然不能被普遍接受，因为它过于笼统，缺乏科学分类，意义不大。一般认为，管理包括行政管理和一般的社会管理。两者有层次上的区别。前者是指政务的推行，如决策、规划、指导、组织、协调、监督、领导等，层次较高；后者是指事务的执行，常指执行的方法、技术、程序等，层次较低。所以一

3、般的社会管理是管理学的范畴，而不属于行政法学的研究对象。（2）目的实现说：认为行政是实现国家目的的一切活动。这种学说把行政简单地等同于国家活动，显然无视了国家的其他职能，如立法、司法等。（3）国家意志执行说：美国早期行政法学家古德诺在政治与行政（1900年）一书中主张政治与行政相分离，认为“在一切政治制度上，只有两种基本功能，即国家意志的表现和国家意志的执行。”按照这一理论，行政即国家意志的执行。这种学说不能科学地反映当代世界各国政治活动的现实。（4）除外说（排除说、蒸馏说）：有的学者从三权分立的原则出发，认为行政是除立法、司法以外的其他国家活动。显然除外说实质上并未反映行政的实质内容，其定义

4、方法也违背了定义的逻辑规则。我国行政法学主张采用形式意义的解释标准与实质意义的解释标准相统一的解释标准。一般认为，行政首先是行政机关的活动，但应当以实质意义的行政为补充和限制。这就是说，第一，行政的主体主要是行政机关，但不限于行政机关，除了行政机关外还包括法律、法规授权的组织。行政机关和法律、法规授权的组织在行政法学上，称为行政主体。（2）行政的内容是对国家和社会事务进行组织和管理。所以行政机关和法律、法规授权组织的活动并不都是行政。所以，行政是行政机关和得到授权的组织（行政主体）依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。二、行政的一般特征推荐精选1国家意志性。行政不是一般的社会活动，更不是个

5、人活动，而是一种国家活动，所以它具有国家意志性，体现了国家意志。2执行性（从属法律性）。行政主要是行政机关的活动。在我国，行政机关是权力机关的执行机关，所以行政活动是行政机关执行权力机关意志的活动，具有执行性。3法律性。现代国家行政管理的一个重要特点在于它首先是一种法律管理，依法行政已经成为一项公认的基本原则。行政的法律性可从两方面理解：一是行政活动必须借助法律手段以提高行政效率；二是行政活动必须受到法律的控制，以防止行政权被滥用，侵害人民民主。从这个意义上说，行政法对于行政主体既是保权法，又是控权法。4强制性。行政既然是国家活动和法律活动，体现了国家意志性和法律强制性。所以它的实施必然以国家

6、政权为后盾，以法律的强制性为保障。三、行政的分类1 按领域：公安、工商、税务、海关、教育、文化、卫生等。2 按范围：中央行政与地方行政、城市行政与农村行政、内部行政与外部行政。3 按涉外因素：国内行政与国际行政。第二节 内部行政与外部行政一、内部行政国家行政机关的职能是对国家和社会事务进行组织和管理。为了实现其职能，它首先要对自身进行组织、管理和调节。这种对自身的组织、管理和调节就是内部行政。所以内部行政主要是指行政机关为履行对社会管理的职责而对其自身进行组织、管理和调节的活动。内部行政是基于以下两种关系发生的：1纵向的行政隶属关系，即领导关系（双重领导关系、垂直领导关系）。2横向的公务协助关

7、系。所以内部行政的特点在于：主体与对象一般同属国家行政系统。据此，内部行政大致包括以下内容：（1）行政机关之间的活动。（2）行政机关对公务员的活动。（3）公务员之间的活动。 （4）行政机关对属于它所有或占有的财物的活动。二、外部行政外部行政一般是指行政机关对不隶属于它的组织、人员和财物的一种行政管理。外部行政是基于法定的行政管辖关系而发生的。所谓行政管辖，是指行政机关根据法律赋予的职权依法对国家和社会事务的管理。行政管辖权有三种：1层级管辖权。2公务管辖权。3地域管辖权。所以外部行政的特点在于，主体与对象之间一般没有隶属关系。据此，外部行政主要有以下内容： （1）行政机关对其他国家机关的活动。

8、（2）行政机关对企业事业单位、社会团体的活动。（3）行政机关对公民的活动。（4）行政机关对在中国境内的外国人、外国组织的活动。推荐精选（5）行政机关对不属于它所有或占有的财物的活动。三、划分内部行政和外部行政构成了国家行政管理的完整内容，它们是密切联系、相互促进的。但内部行政和外部行政毕竟是两种不同的行政，它们在许多方面是有严格区别的。1主体。根据管理涉及的范围，行政主体有内部主体与外部主体之分。内部行政由内部行政主体实施，外部行政则由外部行政主体进行。2范围。从范围看，外部行政较内部行政范围大。因为内部行政只限于行政机关对其内部事务的管理，所以它实质上是国家的自身管理；而外部行政则反映了国家

9、对社会的管理。3依据。行政行为需依据一定的规范进行。内部行政依据内部行政规范，外部行政依据外部行政规范。但两种规范的制定机关和程序不同。内部规范可由行政机关自己制定，一般适用行政程序；外部规范一般则必须由相应的权力机关制定，适用立法程序。4方式。内部行政行为与外部行政行为在方式上一般是不同的。如行政处分是内部行政行为的方式，而行政处罚则是外部行政行为的方式。5法律效果。内外行政都能产生一定的法律效果，但内部行政对行政机关以外的社会组织和成员不发生直接影响。6争议处理方式：“内部行政不受司法审查”与“行政机关自己不能做自己的法官”分别适用于内部行政和外部行政。四、 内外行政各自统一原则（交错无效

10、原则）1内部行政：内部主体内部范围内部依据内部方式内部效果 2外部行政：外部主体外部范围外部依据外部方式外部效果第三节 行政权一、行政权的概念行政权，也称行政管理权，是指国家政权中执行法律、管理国家和社会事务的一种权力。1行政权属于权力(power)，而非权利(right)，具有不可处分性。权力和权利是法学理论上容易混淆的两个概念。权力是指国家机关和组织具有的一种可以强制别人服从的必要的支配力量；权利则是法律赋予人们享有某种自由和利益的可能性。它们最大的区别在于：权力具有不可处分性，即权力主体不能任意放弃或转让自已的权力，否则即构成失职；而权利具有处分性，即权利主体可相对自由地放弃或转让自己的

11、权利。2行政权与立法权、司法权以及政权的关系。行政权是行政机关管理国家和社会事务的权力，它独立于立法权和司法权，而成为国家政权的重要组成部分。3行政权与行政职权的关系。行政权作为抽象的概念，它不是指具体的管理活动，而是指抽象意义上的执行法律。为了实施行政管理，国家要把抽象的行政权分配给具体的行政机关和公务员。具体的行政机关和公务员按其任务和职位而依法被分配到的行政权就是行政职权。所以行政职权不同于行政权，它是被具体分配到职位上的行政权，是行政权的具体化。4行政权与行政权限的关系。任何权力均有三个要素：权力主体、权力内容和权力限度（权限）。所以行政权限只是行政权的一个要素。二、行政权的内容西方国

12、家奉行三权分立。然而当代西方国家政治活动的现实，已经不完全是原来意义上的三权分立，实际上三权并不绝对分立，而是相互渗透。例如美国设立了许多独立管制机构（如州际商业委员会、联邦贸易委员会），这些机构除了享有传统的行政权，还有半立法权（即委任立法权）和半司法权（即司法性质的裁判权）。这种混合权力，被称为管理权（推荐精选administrative power），以区别于宪法上的行政权(executive power)。在我国，行政权同样是一种混合权力，它由以下三部分构成：1行政立法权，即行政规范制定权。在我国，行政机关行政立法权的取得有两条途径：一是宪法规定；二是权力机关的专门授权。2行政执法权，

13、即行政机关实施具体行政管理的权力，主要有：（1）行政处理权。（2）行政强制措施权。（3）行政强制执行权。3行政司法权（行政裁判权），指行政机关以裁判者身份解决有关争议（行政争议和民事争议）的权力。三、政权行政权除了具有行政的一般特性（国家意志性、执行性、法律性和强制性）外，其特性还突出地表现在以下两点：1不可处分性。即行政机关不能任意放弃或转让自己的行政权。2优益性。即行政机关在行使行政权时，依法享的一定的行政优益权（职务上的优先权和物质上的受益权）。教学目的行政法是关于行政的法，而行政的核心是行政权。所以本章是全部行政法的基础。学习本章内容有助于学生把握行政法的对象。教学要求1需要掌握的内容

14、：行政法学中的行政概念；内部行政与外部行政的划分；行政权的性质、内容和特性。2需要了解的内容：关于行政的四种主要学说：管理说、目的实现说、国家意志执行说、除外说；行政的一般特征和分类；行政权与行政职权、行政权限的区别。学习方法学习本章时注意参考行政学关于行政的理论和宪法学关于权力分立与制衡的理论。本章小结我国行政法学主张采用形式意义的解释标准与实质意义的解释标准相统一的解释标准来界定行政。行政具有国家意志性、执行性、法律性和强制性等一般特征。内部行政和外部行政构成国家行政的完整内容。行政权在性质上具有不可处分性，在内容上具有混合性。内容提要本章内容分三节介绍：一是行政，包括行政的概念、一般特性

15、和分类；二是内部行政与外部行政，包括它们各自的含义、基础、内容及两者的划分；三是行政权，包括行政权的含义、内容和特性。推荐精选名词解释1行政：是指行政机关和得到授权的组织（行政主体）依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。2内部行政：主要是指行政机关为履行对社会管理的职责而对其自身进行组织、管理和调节的活动。3外部行政：一般是指行政机关对不隶属于它的组织、人员和财物的一种行政管理。4行政权：也称行政管理权，是指国家政权中执行法律、管理国家和社会事务的一种权力。疑难解答1 如何理解行政的法律性？答：现代国家行政管理的一个重要特点在于它首先是一种法律管理，依法行政已经成为一项公认的基本原则。行政的法律性可从两方面理解：一是行政活动必须借助法律手段以提高行政效率；二是行政活动必须受到法律的控制，以防止行政权被滥用，侵害人民民主。从这个意义上说，行政法对于行政主体既是保权法，又是控权法。2 行政权是权力还是权利？权力与权利有何区别？答：权力和权利是法学理论上容易混淆的两个概念。权力是指国家机关和组织具有的一种可以强制别人服