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1、新广告法正式实施后的法律适用问题新广告法明确界定了何为虚假广告，对保健食品广告作出了 更有针对性的规定,对烟草广告限制更为严格，明确大众媒介发布责 任，进一步严格规范媒体发布广告行为。那么新广告法颁布实施后， 应该如何适用这部法律呢?一、突破“广告费用”前提限制依法处罚违法广告现行广告法第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品 经营者或者服务者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介 绍自己所推销的商品或者所的服务的商业广告。”新广告法删除了现行广告法第二条第二款，仅规定：“在 中华人民共和国境内，商品经营者或者服务者通过一定媒介和形式直 接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广
2、告活动，适用 本法。”这意味着，新广告法规制虚假广告不以承担费用为前提， 即便没有广告费用，商品经营者或者服务者通过一定媒介和形式直接 或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，也属于 广告法的调整范围。在执法实践中，执法人员适用法律法规对违法广告行为依法作出 处罚时，必须注意新广告法是否明确对广告费用作出要求。对于虚假广告违法行为，新广告法第五章第五十五条规定由 工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除 影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者 明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以 上违法行为或者有其他严重情节的，处
3、广告费用五倍以上十倍以下的 罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元 以下的罚款，并可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件。对于违法发布保健食品、酒类、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、 教育、培训、房地产、招商等广告的行为，新广告法第五十八条 规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围 内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计 算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的， 处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏 低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可吊销营业执照，撤 销广告审查批准文件。对于违法
4、发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗 的医疗器械和治疗方法广告，违法发布声称全部或者部分替代母乳的 婴儿乳制品、饮料和其他食品广告，违法发布烟草广告，利用广告推 销禁止生产、销售的产品或者的服务，或者禁止发布广告的商品或者 服务，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、 医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的 网络游戏广告等违法行为，新广告法第五十七条规定由工商行政 管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下 的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广 告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者
5、、广 告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百 万元以下的罚款，情节严重的，可吊销营业执照和广告发布登记证件。对其他违法广告，新广告法第五十九条、第六十条、第六十 一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十 六条仅设置了以违法所得为计算基础的行政处罚，要么没收违法所得 并处一定幅度的罚款;要么在没收违法所得的基础上，课以违法所得 几倍的罚款或者直接课以罚款。这样一来，对虽然没有明确广告费用 但确实违法的广告，如“以物换广告”“以赞助换广告”“以服务换 广告”等，执法部门也可依法予以惩处，适应新形势下治理违法广告 的需要。二、正确适用广告法与反不正当竞争法依
6、法规制虚假广 告和虚假宣传广告是宣传的一种形式，但宣传不一定都是广告。虚假宣传与虚 假广告的关系也是如此。无论是虚假宣传，还是虚假广告，都违背诚 实信用的商业规则，应当依法予以查处。反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其 他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、 产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的 情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”新广告法第二十八条明确规定，下列 5 种情形构成虚假广告： 商品或者服务不存在的;商品的性能、功能、产地、用途、质量、规 格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息， 或者服务的内
7、容、者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信 息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买 行为有实质性影响的;使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统 计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;虚构使用商 品或者接受服务的效果的;以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消 费者的其他情形。关于对商品价格和市场信息进行虚假宣传定性处理问题的答复 （工商公字1994第292 号）规定，经营者利用广告或者其他方法， 对商品价格和市场信息进行虚假宣传，损害竞争对手的利益，违反了 反不正当竞争法第二条所规定的原则，并属于该法第九条所规范 的行为，可以按反不正当竞争法第九条和第二十
8、四条的规定定性 处罚。关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复（工 商公字2002第54 号）规定，经营者利用广告或者其他方法，对其 获奖获优情况进行不真实的宣传，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违 反了反不正当竞争法第九条的规定，构成虚假宣传行为，可以依 照反不正当竞争法第二十四条的规定予以处罚。关于商品包装 物广告监管有关问题的通知（工商广字2005第173 号）规定，商 品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图 形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用广告法规定进行规 范和监管;除法律有明确规定的以外，包装物广告含有虚假内容的， 依照广告法反不正当竞争法关于虚假广
9、告或者引人误解的虚 假宣传处理。关于对反不正当竞争法第五条第（四）项所列举的 行为之外的虚假表示如何定性处理问题的答复（工商公字2007 220 号）规定，经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、 规格、等级、主要成分和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商 品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违 反了反不正当竞争法第五条第（四）项的规定，构成虚假表示行为， 工商行政管理机关可以依照反不正当竞争法第二十一条的规定予 以处罚。关于依据反不正当竞争法对虚假宣传行为定性处罚有 关问题的答复意见（工商竞争字2013174 号）规定，企业在互联 网上发布虚假、不真实的企业简
10、介信息属于引人误解的虚假宣传行为 可以依据反不正当竞争法第九条第一款和第二十四条的有关规定 定性处罚。新广告法吸收了上述规定的内容。与反不正当竞争法相比，新广告法对虚假广告的规定更 明确、更细化、更具可操作性，处罚力度更大。反不正当竞争法第二十四条规定，经营者利用广告或者其他 方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止 违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的 罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、 发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所 得，并依法处以罚款。新广告法第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的
11、， 由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消 除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或 者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次 以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下 的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万 元以下的罚款，可以吊销营业执照。广告经营者、广告发布者明知或 者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门 没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无 法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年 内有三次以上违法行为或者有其他严重情节
12、的，处广告费用五倍以上 十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以 上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销 营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布 者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，新广告法正式施行后反不正当竞争法修改前， 查处以广告形式实施的虚假宣传违法行为时应适用新广告法;当 事人采用其他方法进行虚假宣传的适用反不正当竞争法查处。三、正确理解新广告法与关于公安机关管辖的刑事案件立 案追诉标准的规定（二）的关系最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追 诉标准的规定（二）第七十五条
13、规定，广告主、广告经营者、广告发 布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列 情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的;（二） 给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消 费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;（三）假借预防、 控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违 法所得数额在三万元以上的;（四）虽未达到上述数额标准，但两年内 因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假 宣传的;（五）造成人身伤残的;（六）其他情节严重的情形。需要注意的是，关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定（二）第十五条第（四）项规定的“两年内因利用广告作虚假宣传 受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的”，与新广告法 第五十五条规定的“两年内有三次以上违法行为”并不矛盾。达到追 诉标准的前提是利用广告作虚假宣传，受到行政处罚 2次以上，新广 告法规定的两年之内有3 次以上违法行为是加重处罚条款。也就是 说，违法当事人即便在两年内有 3 次以上违法行为，只要未被行政机 关发现并处罚，只需依据广告法加重处罚即可，当事人因虚假广 告两年内被行政处罚超过2 次，又利用广告作虚假宣传的，就要移送 公安机关追究其刑事责任。
