淳于闻主观题课堂笔记

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1、Summer 整理主观题笔记淳于闻Summer根据淳于闻老师2007主观题讲课录音记录了有关课堂内 容，尤其是例题的答案基本记录下来，请配合讲义看，打字也很辛苦啊，不对之处请指正！仅供学习之用!3六脉神剑权利义务关系的分析例：民法案例一屋二卖。从法律关系入手（权利义务关系），法律关系由主体、客体和内容 3 方面组成。答：（1）张三李四之间的权利义务关系：依题意可知行为人具有相应的行为能力（主体合 格），本案中作为房屋买卖合同之债的客体是合同买卖行为，是我国法律允许的行为，而且 该合同所涉及到的标的物房屋也不是我国法律限制流通物或禁止流通物，故而客体合格。依题意可知张三李四二人之间的房屋买卖合同

2、约定的双方权利义务真实、自愿，并且 不与我国法律中的强行法相违反。因此当事人之间的买卖合同依法成立并生效，双方当事 人应当依照合同中的约定履行合同相关的义务，并享有相应的权利。依题意可知买方张三已经主动按照合同约定履行了支付房款的义务，就享有了请求卖 方张三为对待给付的请求权，请求李四移交房屋，移交与房屋有关的权利证书，协助办理 房屋过户登记手续。但是对于卖方张三而言，已经依约享有了合同上取得房款的权利，但 却不能为对待给付，因为卖方一屋二卖，卖给赵六并办理了登记手续，所以导致对李四合 同项下的义务履行不能，导致李四的权利没有得到实现，则张三要承担法律上的不利后果， 违约责任，方式是返还财产并

3、承担约定的违约金，从而使买方受侵害的权益得到赔偿。（ 2）张三与赵六之间的权利义务关系依题意可知行为人张三和赵六具有相应的民事行为能力，主体合格，客体合格，内容 合格，故而张三与赵六之间房屋买卖合同成立并生效，并且双方当事人都已主动依照合同 中的约定履行了合同中的相关义务，享有了相应的权利，该买卖合同关系基于双方当事人 的清偿、履行行为而消灭。（3）物权关系：张三于赵六之间的房屋所有权移转关系根据我国法律规定，物权的变动遵循公示公信原则，法定公示方法动产依交付，不动 产依过户登记。本案当中房屋是典型的不动产。依题意可知，张三和赵六已经依法律规定 的公示方法完成了该房屋的过户登记手续，故而房屋的

4、所有权由原所有权人张三转移给现 所有权人赵六。综上所述刑法分析分析行为人是否构成犯罪，依通说分 4 个方面：主体、主观方面、客体、客观方面 例：张三拿刀刺死李四 答：依题意可知行为人张三具有相应的刑事责任能力，主体合格，行为人张三基于主观上 的故意客观方面实施了杀人行为，客体方面该行为侵害了我国法律所保护的公民李四人 身权之生命权，故而张三应当负刑事责任。合法性优先于客观性 例：辛普森杀妻案；公告送达 60 日 在法律上如果没有足够的证据证明有罪，则在法律上无罪，虽然客观上可能有罪。1、对客观真相的探求有时间限制2、在法定时间内即使没有查明客观真相，也必须给出一个法律上的结论3、虽然查明了部分

5、客观真相，但是也必须被法律排除掉，如非法取得的证据被排除4、法律拟制事实优先于客观事实普遍性优于特殊性例：法律规定年满 18 岁才有民事行为能力，无论针对任何人，即便是神童也要按此规定。 形式合理性优于实质合理性 实质合理性指个案处理的公平与否，形式合理性指法律上的规定由没有得到有效执行。 公正包含形式公正和实质公正，通过形式正义实现实质正义，有一个步骤和过程，不是直 接针对个案，而是通过一系列事先公布的具有明确性和可预测性的，可以为人们所预知的 制度上的安排来实现个案公正。1、任何人未经审判不得宣布有罪2、无论何人只要有违法犯罪嫌疑的都要受到追诉3、任何人受到追诉都有权得到法律援助4、对任何

6、人如果没有形成一条足以证明有罪的证据链，就是无罪。即如果在法律上无法证 明有罪，就是无罪5、非法证据排除原则 程序正义优先于实体正义 形式正义之下包括程序正义和实体正义。 例：二审中发现一审审理案件虽然事实清楚、证据充分，但违反程序，必须发回重审。 理由优先于结论 阳指权利本位 公法域：以公权力为核心范畴，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。又可分为程 序法和实体法，有严格法律约束，越权无效。私法域：以私权利为核心范畴，法无明文禁止即自由。基于权利主体之间的平等关系，遵 循意思自治，基于此形成了私法自治、社会自治。在公法域和私法域空间必须遵循权利本位原则，因为公权力来自于私权利，公权力要服

7、务 于私权利，公权力以私权利为界限，公权力必须由私权利来制约。法律制约公权利、公权 利制约公权利、私权利制约公权利。权利本位是私权利为本，公权利服务于私权利。公正最基本的含义：同样情况同样对待，但特殊情况特殊处理。 权利本位（私权利）解题思路： 法律领域（法外空间不考虑）公法域或私法域如果相互无联系则各自说明，如果 有联系则适用权利本位公权力发动依法定程序和法定权限依法治国要求依法办 事、法律至上，在私法域空间坚持权利平等，在意思自治的基础上进行社会自治；在公法 与空间要求权利制约。总之要求权利本位。2006 年第六题：某民法典第一条规定：民事活动法律有规定，依照法律，法律没有规定， 依照习惯

8、，没有习惯的，依照法理。1、比较该条规定与刑法中“法无明文不为罪”原则的区别及理论基础答（1 ）分析依题意可知在其法领域内具有成文法，以成文制定法为主要渊源形式，这样的法域所 说的法律包括广义的法律和狭义的法律，狭义的法律包括宪法、法律、行政法规、规章等， 本题中提到的法律指的是广义的法律，提到的习惯指民间自发的未经国家制定和认可的不 具有法的拘束力的普通民商事习惯，法理指法的一般原理，公平正义、诚实信用等。刑法的法无明文不为罪称为罪刑法定原则，当代的罪行法定主义理念，已经将形式侧 面和实质侧面有机的结合起来。形式的侧面包括：成文法主义或法律主义、禁止事后法（禁 止速及既往）、禁止类推解释（同

9、时禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释）、 禁止不定刑与绝对刑期；实质的侧面包括两个方面的内容，刑罚法规的明确性原则和刑罚 法规内容的适正原则。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存，缺一不可。罪刑法 定意味着，刑法的渊源的严格限定，意味着法官不可以根据任何习惯、法理定罪处罚，当 然也不允许对刑法进行类推解释，因为那必然会导致处罚范围的不明确，导致公权力的恣 意运用，而在现代法治国家，公权力必须严格依法律的授权运用。（2）比较题目中的两种说法一个是公法领域的权力发动，一个是私法领域的基本活动原则。私 法域与公法域的区别分析：公法域以公权力为核心范畴，法无明文规定不为罪，法无明文

10、规定不处罚。又可分为程序法和实体法，有严格法律约束，越权无效。私法域以私权利为 核心范畴，法无明文禁止即自由。基于权利主体之间的平等关系，遵循意思自治，基于此 形成了私法自治、社会自治。民法是私法域空间的调整规则，因而依私法自治、社会自治 原则可以依照习惯进行调整。法的一般理论是公平正义诚实信用，也是从社会中成长起来 的，也是社会大众遵循的最基本的原理。当行为不能为法律和习惯所调整时必定是新型的 行为模式，则可适用大家都遵守的最基本的法理去调整，同样符合私法自治和社会自治的 要求。而法无明文不为罪是国家公权力的发动，是刑罚权的运用，结果是有可能对私法域 空间的权利构成限制和约束，因此必须严格依

11、法运用，不得越权。为什么两个法域的规定一个十分严格一个又十分宽泛，原因在于依法治国要坚持法律 之上，公法域权力制约，私法域权利平等，因为私法域和公法域的不同规定是基于权利本 位的要求，是体现法律所要求的公平正义的制度安排。2、从法的渊源的角度分析该条规定的含义及效力根据 答：依题意可知在其法领域内具有成文法，以成文制定法为主要渊源形式，这样的法域所 说的法律包括广义的法律和狭义的法律，狭义的法律包括宪法、法律、行政法规、规章等， 本题中提到的法律指的是广义的法律，提到的习惯指民间自发的未经国家制定和认可的不 具有法的拘束力的普通民商事习惯，法理指法的一般原理，公平正义、诚实信用等。只要是民事领

12、域的活动不管合法还是不法活动，不管正常的以法律规定行使权利还是 履行义务，还是发生纠纷需要解决，对民事活动进行指引的首要规范是法律。没有法律依 习惯实际上是对民众的规定，更重要的是对裁判机关的规定，是裁判机关的裁判规则，而 在刑法法域内只要法律没有明文规定，必须拒绝裁判，不能定罪量刑。习惯是司法自治和 社会自治的产物，不管对当事人还是裁判者都不能以法无明文规定而拒绝处理。民法典的此条规定效力在于法是社会的产物，社会是法的基础，制定和认可法律的国 家也是要以社会为基础的，国家制定的法律也必须要以社会中的规则为蓝本，在社会法的 基础上制定法律。法律的制定必须要与时俱进，适应社会变迁，与社会发展的进

13、程相一致。 当出现法律漏洞，有了新的类型的民事活动必须要创制相应的法律进行调整。2004 年第八题 答：法律关系可以分为横向法律关系和纵向法律关系 一、横向法律关系：1、喜悦家庭接受夫妻的委托合成照片：依题意知喜悦家庭依法成立有权接受委托（有相应 的市场主体资格），夫妻也有权利委托他人合成照片（均有相应的民事行为能力）。客体方 面用电脑加工照片的行为不是违法行为，双方的权利义务约定真实、自愿，因此喜悦家庭 接受夫妻委托合成照片的行为依法成立，是我国法律允许的合法行为，应当受到我国法律 确认和保护。2、热恋中的青年男女合成照片分析同上3、追星族要求与明星合成照片的行为：分合法和违法两方面分析，如

14、果有明星授权则依法 受法律保护，如果没有授权则也不是一定承担侵权责任，侵权之债涉及私法领域，首先通 过自力救济，双方协商，协商不成找第三方调节、仲裁，如果解决不了再找公权力机关， 公权力如果介入私法域必须通过当事人申请（如果私权主体滥用权利，对社会秩序和国家 利益造成影响，不经过当事人申请公权力机关会直接介入）。因此只有被侵害方提出，如果 行为人不履行义务则要承担侵权责任。因此只有追星族不履行侵权之债的义务时（平等主 体之间产生权利义务纠纷，首先到私法领域进行自力救济，协商、调解，没有结果再到公 法领域，寻求公权力的保护），才产生侵权责任。4、喜悦家庭的行为侵权是否一定承担责任：分析同上5、好

15、事媒体的行为：可能侵权，也可能不侵权，因为媒体公布时可以通过技术处理掉明星 的肖像和名字，属于客观事实新闻的报道，这种行为应当受到法律的确认和保护，反之在 拒绝履行侵权之债的义务时要承担侵权责任。二、纵向法律关系：工商机关和喜悦家庭之间1、工商机关对商户市场经营主体资格的确认：依法注册登记，赋予市场经营主体资格2、工商机关对商户市场经营行为的管理：对依法经营行为予以确认和保护，对于不法经营行为进行依法处理。如果是平等主体 间的私法权利义务纠纷当事人通过私力救济解决的，一般不需要公权力介入，只有当社会 自治不足以使受到侵害的权利得到救济时，依一方主体或双方主体的共同请求，公权力机 关才会介入。如

16、果不法行为的不法程度比较高，不仅侵害了他人利益，而且侵害程度相当 高，以至于对社会公共利益和公共秩序有相当影响时，公权力机关会主动介入。总之，依法治国建设社会主义法治国家就要求我们以法律至上、权利平等、权力制约、 权力本位为基本指导思想。不论公法域还是私法域，都要依法执法，依法守法，依法运用 法律，依法行使法律，法律至上。在私法域权利主体行使权利而不滥用，权利之行使以无 损于他人权利和社会公益为前提。在公法域权力主体依法定权限与程序运用权力、履行职 责，但应对私域空间的介入保持必要谨慎。因为在法治社会中，法律的使命即在于权力的 确认与肯定。2004 年第七题 答：法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入 统一的秩序之中，以调节社会关系。法的存在，意味着人们谋求自