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1、 2022年司法考试卷四综合模拟试题及答案（3）【案例一】【案情】被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进展讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业治理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害状况向法庭作证，先后答复了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发觉疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及缘由进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发觉被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的打算。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10
2、万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪局部进展了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报人民法院核准。【问题】请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析缘由。【答案】1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进展讯问的原则。2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。3、戊作为证人不能旁听案件的审理。4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的挨次错误，应领先由要求传唤的一方进展发问。5、公诉人在庭审中发觉有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会打算，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行打算。6、法院
3、对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以打算的方式作出。7、审理局部被告人上诉的案件，应当对全案进展审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼局部的审查。【案例二】【案情】2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购置1000台A型微波炉的合同，商定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，商定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以局
4、部货物质量不符合商定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购置了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。【问题】1.如乙公司在办理完托运手续后即恳求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?2.乙公司办理完托运手续后，货物的全部权归谁?为什么?3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁担当风险损失?为什么?4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?5.丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?6.张三可向谁提出损害赔偿恳求?为什么?【答案】1.不应当。由于合同商定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。2.属于甲
5、公司。由于交付已经完成。3.由丙公司担当。由于出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人担当。4.乙公司有权恳求丙公司返还。由于属于不当得利。5.无权拒绝付款和要求退货。由于合同商定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。由于对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。【案例三】【案情】甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营治理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款5
6、0万元未还。乙与白云公司达成协议商定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司恳求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商议“为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。东风公司需要租用仓库，乙擅自打算将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，承诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行承受了保函且未提出异议。甲知悉上述状况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未同意开会。公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严
7、峻。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲打算转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。【问题】1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼恳求?2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以实行什么法律措施?4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的状况，甲可实行什么法律对策?【答案】1、(1)恳求东风公司清偿货款本金与利息;(2)恳求东风公司担当违约责任;(3)恳求行使股权质权(或权利质权)。2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同;(2)
8、证明股权质押已经到工商行政治理部门办理了登记。3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵害了公司利益，但其行为构成表见代理。5、甲持有公司20%的股权，可以恳求法院解散公司。【案例四】【案情】2006年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某屡次找到该桥全部人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此
9、期间刘某向法院供应了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院供应了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主见该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，拖延提出证据是因工作忙，未能准时索取发票，最终法官仍安排双方对该证据进展质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告成认确有工作疏漏，未准时公布木桥弃用的公告;原告也成认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和状况，认定被告担当主要责任，原告担当次要责任;并依据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。2007年3月29日
10、刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉;同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告供应的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。【问题】1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。2.小刘的上诉是否成立?为什么?3.请评价二审法院的判决，并说明理由。4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主见?为什么?【答案】1、(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进展质证错误，因一方当事人超过举证期限提
11、出的证据，未经对方当事人同意，不得质证;(2)法院对当事人在调解中成认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2、成立。由于刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继;小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人;小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。3、二审法院依据自己查明的状况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以削减，不违反法律的规定。4、可以向刘某主见，因其与刘某存在雇用关系;也可以向南河水电公司主见，因南河水电公司侵权。【案例五】【案情】肖某是甲公司的
12、一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最最终2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司连续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、养分费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进展询问。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推举律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某供应了本案承方法官刘某的手机
13、号码。肖某的律师李某联系了承方法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其肯定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他状况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进展了记录。本案经审理，一审判决甲公司连续履行合同，支付相关费用;肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参与庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2022年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而
14、甲公司则向法院申请再审。【问题】1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实担当举证责任?3.二审中，肖某依法可以对哪些恳求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以实行哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以实行哪些强制措施?5.依据案情，甲公司可以依据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时，已经开头的执行程序如何处理?6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?【答案】1.和解;向公司劳动争议调解委员会
15、申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。2.肖某应当对以下事实担当举证责任：与甲公司存在劳动合同关系;其受伤属工伤的事实;各项损失的事实;未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实担当举证责任：解除劳动合同的事实;削减肖某住院期间工资酬劳的事实。3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B区法院执行。4.法院可实行以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款;强制被执行人加倍支付拖延履行债务的利息。法院可对甲公司实行罚款的强制措施;对甲公司的负责人可实行罚款拘留的强制措施。5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序连续进展。6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息;向当事人就法院未决案件供应
