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1、劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧北京劳科信息咨询中心20XX年11月 目 录一、劳务派遣与风险规避二、我国劳动关系最新政策与立法通报三、劳动合同管理中的重点难点问题，应采取哪些手段防 范劳动争议发生 1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制 2、劳动合同变更、解除和终止时如何做到程序合 法遇到的疑难问题解答 3、违反和解除劳动合同时经济补偿金与赔偿问题 四、劳动争议处理法律适用、纠纷调处和典型案例分析。一、劳务派遣与风险规避 （一）劳务派遣或者人力资源外包的现状与发展趋势，存在的问题。 1、定义：利用外界资源，将企业中与人力资源相关的工作与管理责任，部分或者全部转由专业服务机构承担。 2、
2、现状与发展趋势：劳务派遣最早源于美国，成长于日本及欧洲，之所以风靡全球，企业将人力资源管理中的非核心业务，如招聘、社保办理、劳动关系、劳动争议处理等进行外包，已经形成了一种潮流。 我国的劳务派遣始于1979年11月北京外企人力资源服务公司向日本驻华代表处派遣中方雇员，现在电信、银行、电力、铁路、建筑等行业大量使用派遣工，劳务派遣人员300万左右，潜力可达1000万，势头迅猛。 3、特点：以流动性为主、稳定性为辅的合同制度；不是以专门的技术人员为主，而是以普通的操作工为主； 4、发展趋势：从目前的发展趋势看，不排除派遣公司将来外派CEO一类的高级管理人员； 高校也关注人力资源外包，通过派遣尽快解
3、决学生的就业问题，将成为学校的主业，一是解决学生就业；二是扩大学校财源。 5、劳务派遣的运行模式：（1）公益性劳务派遣：依托原企业、或者学校的就业组织，为本企业服务，实现灵活就业。（2）成建制的派遣：建筑企业的农民工派遣。（3）专业化的劳务派遣：保安、翻译、清洁等。（4）专业化的人力资源服务：针对高端人力资源需求客户，为客户单位提供外包服务。（委托中介公司办理） 6、存在的问题： （1）劳务派遣没有法律限定； 派遣的行业和职业没有任何限制；导致传统产业普遍使用派遣劳动者。 派遣的时间上没有限制；导致有的职工终身处于派遣状态； “劳动关系劳务化”；加剧劳动关系短期化； （2）法律责任不明确 ；
4、存在着两个层次的雇主，没有明确的全面的约定； 用人单位的责权问题，派遣企业的责权问题； 损害职工的合法权益问题； （3）劳动者是否遵守派出单位的制度 同工不同酬问题（某油田职工冲突问题），心里不平衡问题； 缺乏归属感个认同感；降低了职工的忠诚度，损害企业的竞争力和效率； （4）范围已扩大到核心、主业、常年性岗位，回到了临时工制度； （5）企业逃避社会责任；滥用劳务派遣；规避工伤保险风险； （6）终止劳动合同的问题； 7、当前关于劳务派遣作用学者和企业的争议点： （1）是促进就业还是减少了就业；（超时加班，只与核心员工签订劳动合同） （2）普遍使用派遣是增加了还是降低了国家的竞争力；（减少培训、
5、削弱竞争力、凝聚力、向心力） （3）我国对劳务派遣严加限制是否违背了国际潮流；（日本以无固定期限占87%，严格限制有固定期限） （二）如何利用劳务派遣降低管理成本（优点是什么）、规避劳动争议风险。 1、劳动者是派遣公司的员工，存在劳动合同关系，这与劳务中介、劳务代理不同； 2、派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这与劳务承包不同； 是有组织、有法人资格的“包工头”。 3、大多数劳务派遣合同是一年一签； 4、避免工资总额与企业效益挂钩，派遣用工费用不用进入工资总额。（用工形式） （三）派遣企业的资格审核、交接风险控制和服务质量监督。 1、派遣的资格审核问题； 2、企业管理好劳务合同； 3、明
6、确三方的法律关系； 4、确定三方的权利和义务； （劳务关系中加班费应该参照劳动法的相关规定） 5、约束三方的行为； 6、服务质量监督问题。 （四）派遣人员的工伤保险、劳动争议风险防范应采取的对策措施 案例： 1、北京某电脑公司劳务派遣纠纷案； 2、北京某三个物业管理公司保安烧伤、制止燃放爆竹、救助落水者案例； 3、南京某商场人员意外伤害案例； 4、某女工到保洁公司劳务派遣受伤案例。 （五）劳务派遣的立法通报、如何规范问题 ； 2、如何规范问题 （1）“一仆二主”，是“一重”还是“多重”劳动关系； （2）严格限制派遣机构资质； （3）为防止中间欺诈应对合同形式做出严格规则； （三个主体签一个合同
7、，不可克扣工资） （4）严格限制派遣行业、职业和工种； （5）严格规范派遣时间； （6）关注派遣劳动者平等权和其他权益保护。 （六）大学生求职难分析与对策 1、存在的问题：年底大量大学生集中找工作，招聘单位工作经验优先的苛刻条件，求职愈发困难。 2、对策： （1）对就业市场和就业形势没有一个客观的了解和认识，就业观念陈旧保守； （2）自我认知和职业定位不清，缺少系统的指导。 （3）大学生毕业生的职业能力很难满足企业用工要求； （4）缺少就业指导和求职面试技巧的辅导。二、我国劳动合同管理与劳动争议处理最新政策与立法通报 （一）最新劳动关系认定政策解读； （资料第126页） （二）劳动合同法立法情
8、况通报； （三）劳动争议处理立法将做出重大修改； 可能会在劳动争议仲裁终局或者或裁或审这样的体制中进行选择。三、劳动合同管理中的重点难点问题，应采取哪些手段防范劳动争议发生 1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制： （一）如何制订劳动合同文本、难点和突出问题在哪里文本范例讲解； 1、 劳动合同的条款； （1）必备条款 一、劳动合同期限；（无固定期限合同风险问题） 二、工作内容； 三、劳动保护和劳动条件； 四、劳动报酬。 （2）协商约定的条款 一、试用期； 二、培训； 三、竟业限制； 四、福利待遇和补充保险； 五、协商约定的其他事项等（保守商业秘密保护、服务期限、辞职权限限制、违约金，变更工作
9、岗位、违约责任等）。 （对劳动者分层管理，经理、技术人员、高级管理人员等“强势劳工”） 2、劳动合同的法律效力； 具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 3、制订劳动合同文本难点和突出问题在哪里如何制定案例：某大型企业劳动合同文本范例讲解； （二）如何在劳动合同中约定违约责任 1、符合有关规定，不能违反公平原则； 2、国家没有对那些方面可以约定违约责任做出规定，根据双方的需要和协商； 3、一般情况下，单位要求在劳动合同中约定责任比劳动者多，主要涉及培训费、商业秘密、竟业限制、岗位变化、工资、福利分房等。（后面专门讲解）案例：某银行实行货币化补贴时与职工发生纠纷。 （三）如何化解签订
10、“岗位聘任协议书”风险 企业规章制度要作为劳动合同的附件吗 1、如何化解签订“岗位聘任协议书”风险（企业有权根据经营变化，调整其工作岗位。不能滥用） 案例：北京某企业文员变保姆，究竟谁违约 2、企业规章制度要作为劳动合同的附件吗 企业在制定劳动规章制度时存在的主要问题 （1）部分企业以罚代管、以罚代教的现象比较严重； （2）部分企业的规定违背国家的有关法律和政策规定； （3）部分企业在制订和执行劳动规章制度存在较为突出的随意性； （4）部分企业劳动规章制度片面强化劳动者的义务。 企业在制定劳动规章制度的原则 （1）政策依据是劳动法第89条规定； （2）企业劳动规章制度不得与国家现行法律法规相抵
11、触；案例：1、四川某航空企业的除名时间； 2、某外资企业30天医疗期纠纷; 3、某企业员工手册规定，若一年请事假超过25天者，次年将不再享受有薪年假; 企业建立劳动规章的具体程序： 1）职工参与的基本原则： （1）凡是建立职代会制度的，应经职代会审议通过； （2）没有建立职代会制度的或在职代会闭会期间的，应经征得工会的同意； （3）没有建立工会组织的企业，应当征得超过半数职工所推举的职工代表同意，或者交给超过半数职工群众讨论，并吸收其意见。 2）报送审查和备案制度： 根据劳动部关于新开办用人单位实行劳动规章备案制度的通知（劳部发1997338号）规定，企业劳动规章制度要向劳动行政部门备案。 3
12、）正式公示方法： 企业由其法人代表签署，并加盖公章后以正式文件公布。 企业劳动规章制度的法律效力： 1）政策依据：高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条的规定；劳动法第4条的规定。 2）企业劳动规章制度是用人单位和劳动者必须遵守的规则； 3）作为劳动合同附件的企业劳动规章制度合法有效，将作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决案件的依据。 4）劳动合同与该用人单位的规章有关内容不一致的，按有利于劳动者的规定执行。 企业规章制度要作为劳动合同的附件吗案例：年终奖与企业裁员、职工跳槽的风险防范。 （四）试用期约定技巧 1、试用期的概念： 由劳动部规定。是针对用人单位和劳动者在签订劳动合同时约定的一种考核期限，是随着劳动法的实施而产生的。 2、目前的现状： （1）从案件发生分析：职工在试用期内诉用人单位的劳动争议案件有快速增长
