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1、中国法的理想和现实中国法的理想和现实“作秀式立法” 三月份的两会通过的刑法修正案（八），对刑法进行了较大的改动，有很多新的内容，比如加强对未成年人和老年人犯罪的关注，增加了比如恶意欠薪罪等影响民生的犯罪，减少了死刑的适用范围这些都是前一段社会关注的热点问题。而这些修改正是对社会热点问题的回应。因此，社会总体反应，貌似是不错的。但是，在我看来，这次回应社会热点的修正并不全是成功。以销售假药罪和恶意欠薪罪这两个很重要的修改点为例： “销售假药罪”去掉了“足以危害人体健康”几个字，即完全刑事责任能力人只要有生产销售假药的行为，不论后果、数量、情节等，都构成本罪；“恶意欠薪”行为以后不仅仅是个欠债还钱
2、的问题，还可能构成犯罪。上述两个修改之处，都是法律回应现实生活的鲜活实例：前者是为打击当前日趋严重生产、销售假药的行为，保护公众用药安全，极大地扩大了对生产销售假药的打击范围；后者更为明显是对经常见诸报端的农民工以跳楼等极端方式讨薪消息的回应，将恶意欠薪纳入刑罚调控范围，对恶意欠薪行为进行最严厉的打击。用一句很流行的话说：这两处修改都是体现了立法机关关注民生问题，究其出发点而言是很好的。正因为如此，得到了很多媒体的吹捧。然而美好的出发点不代表具体的做法很可行。我们还是有必要略作探讨。刑事责任是最严厉的责任，动辄涉及剥夺人的人身自由、政治权利，甚至生命。必须是需要保护的利益足够重要，行为的社会危
3、害性足够大，才有必要规定为犯罪，用刑法来保护。生产、销售假药，虽然都具有社会危害性，但是社会危害性有大有小。对于“齐二药”假药事件之类的大批量生产注射剂，造成人员伤亡的制售假药行为，用刑法来打击，很有必要，我绝对赞成。但是对于一些情节显著轻微，不足以危害人体健康的销售假药行为，不分青红皂白的作为犯罪处理，实践中肯定会遇到很大的问题。以我在药监系统三年的工作经验看，零售药店少量销售感康、吗丁啉等假药的行为并不少见。这种行为虽然一定程度上损害了公众的用药利益，但其数量不大，也不足以危害人体健康，与一般的制假售假行为本质上没有区别。去掉了“足以危害人体健康”的要件，药店卖假药，不论你的假药是面粉做的
4、还是糖做的，不论你卖了一颗假药还是一瓶，不论你卖的假药是外敷的还是内服的，都构成犯罪，必须追究刑事责任，大有“宁可错杀一千，不能漏网一个”的意思。历史已经证明，凡是这种企图以严刑峻法来实现目的的，都是与法治精神相违背的。恶意欠薪罪的“恶意”如何判断？有人说，只要有证据证明用人方有支付能力而不支付工资就可以认定为“恶意欠薪”。如果这种说法是成立的，在有证据证明用人方有支付能力的情况下，说明已经掌握了用人方的财产状况，既然这样，现有的法律就能解决问题劳动者直接到法院通过民事诉讼、查封、扣押、冻结等执行途径，就能拿到工资，矛盾就能得到化解，无需再追究用人方的刑事责任，毕竟劳动者的初衷就是拿到工资，而
5、不是为了把用人方送去坐牢；在没有证据证明他有支付能力的情况下，那就不能认定为恶意欠薪，不能追究刑事责任。于是乎，出现这样的结果：能认定用人单位恶意欠薪的情况下，现有的民事法律就足以帮助劳动者实现工资，根本没有必要适用恶意欠薪罪；在不能认定用人方恶意的情况下，“恶意欠薪”更不可能成立。也就是说，恶意欠薪根本就没有适用的空间。如果非要说对用人方的恶意欠薪行为定性，这也只能算是拒绝履行债务，仅仅是一个民事违约行为，不至于涉及刑事责任；退一步说，即使拖欠的薪金已经生效法律文书确定，现有的拒不履行判决、裁定罪足以解决问题（事实上连这个罪名都很少适用），无需再去创造一个“恶意欠薪罪”。可以预料，这个罪名将
6、成为刑法中适用最少的罪名之一。扩大打击销售假药的行为，把恶意欠薪写入刑法，都是立法机关对刑法一般预防功能的迷信，表明在他们看来，销售假药屡禁不止、恶意欠薪时有发生，是因为立法不够，只要是规定了刑事责任，就能起到震慑作用，减少销售假药和恶意欠薪的行为，根本不考虑可操作性以及与现有法律体系协调性。这种逻辑实在过于简单。在我看来，这是法律工具论和法律万能论（尤其是对于刑法的迷信）的产物。立法机关在这两种思想的驱使下，面对各种新问题，不仔细调查研究问题的产生原因进而寻找对策，而是简单的把问题的原因归结为法律不够完备、不够严厉，迷信法律是万能的，想当然地认为别的方法解决不了的问题，法律这个工具一定管用；
7、把法律仅仅当作统治国家和管理社会的工具，其自身独立的价值和规律没有得到尊重。只要有需要，就把工具拿来用，而不关注这样做是不是符合国情，是不是符合生产、生活规律，是不是符合法律自身的产生、运作规律。我们的改革和法治建设中会不断遇到新问题。面对这些问题时，不能仅仅有美好的出发点 ，而不考虑方法的可能性，如苏力所言：“过河的迫切需要不能替代我们对架桥的思考”。谁都知道要过河，但是我们首先要考虑的是怎么过河、怎么架桥；谁都知道要解决民生问题，但是，我们首先要确保方法可行。不能被过河的美好愿望冲昏了头脑，不考虑河水的情况和方法的可行性，凭自己的主观想当然就去淌水。这样注定会吃亏。写到这里，我突然发现，我们的立法机关不是不知道这个问题，或许他们本就是为追求对公众心理安慰的效果，压根就没想过适用问题。从这个意义上讲，这就是一场“作秀式立法”。
