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1、论独立董事的执行力摘要 独立董事制度发端于英美一元制治理模式下的公司结构，在中国大胆引入后引起了与中国原有的二元制治理结构的一系列冲击与碰撞。经过几年的探索，中国最终以立法的形式肯定了这一制度的存在。然而，独立董事的执行力低下却困绕着这一制度的发展。只有找出独立董事与中国固有制度冲突之所在，执行力低下之原因，并作出行之有效的回应，才能有利于独立董事制度的发展，进而完善我国的公司治理结构。关键词 独立董事 ；执行力；公司治理模式在公司法以立法形式确认了独立董事制度在我国公司制度中的重要地位后，独立董事在我国公司治理中功效的发挥成为各界关注的焦点。提升独立董事的执行力，建立更加适应我国国情的独立董
2、事制度是中国公司制度建设不容回避的一大课题。一、独立董事制度概论（一）独立董事制度的产生和发展独立董事制度来源于英美法系国家，早在美国1940年投资公司法第10（a）条中就明确要求投资公司的董事会有40%的独立人事。半个多世纪的发展，伴随公司制度的兴盛，独立董事成为当今世界极为重要的公司治理模式的一大制度。而上个世纪六七十年代美国政治与经济的混乱，成为独立董事制度迅速发展的历史推动力“水门事件”的深入调查，几家大公司向官员行贿等恶性丑闻的揭露，导致公众对公司的不信任程度加重、股东对失败公司的诉讼盛行。应对这一危机，美国首次明确提出“公司治理结构”的概念，并有意识的推动和强化了独立董事制度的发展
3、。1977年，纽约证券交易所经美国证监会的批准，发布一项新条例，要求每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。1这样，首次在法律文件中出现了“独立董事”的说法，并对“独立董事”的独立性有了一定的认定。之后，独立董事制度开始由美国向其他国家和地区传播。（二）独立董事的概念及内涵独立董事(Independent Director)，又常被称为“外部董事”（outside director）或“非执行董事” (non-executive director)。英汉双解词典中，将其定
4、义为“那些出席董事会并提供意见,但不在公司全天工作（director who attends board meeting and gives advice, but does not work full-time for the company）或未受雇于一家公司的董事(director who is not employed)。而美国证券交易委员会（SEC）则将独立董事定义为与公司没有“重要关系”(Significant Relationship)的董事。在我国，中国证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见明确规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上
5、市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”可见，独立董事是与公司没有除董事外的任何职务关系、利益关系，由公司聘任的对董事会的决策、行为进行监督的职业管理人。独立董事作为对执行董事的监督机关，必须独立于公司之外，故独立董事不能够与公司存在任何影响其客观判断的关系。（三）独立董事的制度设计公司治理结构是公司制度的核心，科学的公司治理结构要求公司内部各组成部分之间形成“分立制衡”的合理的制度体系，而如何建构这一制度体系，各国基于自身的法制理念、文化传统、社会条件等各方面的不同，创设了不同的结构模式。在大陆法系国家，公司的建构历来奉行“三权分立”，股东作为所有者为获得“有限责任
6、”的待遇在出资后将经营管理权让度，组建股东大会，作为公司的最高权力机关；而其让度出的的经营管理的权利，则由公司这一主体行使。然而当所有权与经营管理权实现分离后，掌握了公司实际控制权的董事会极有可能因为个别利益而运用股东赋予的经营管理权损害所有者利益，这就产生了董事会可能存在的“道德风险”。就董事会的道德风险如何防范的问题，大陆法系的做法是在公司设立董事会的同时设立监事会，由监事会负责对公司运作的监督。也就是说，大陆法系的公司的内部权利分工的制度构建是从一开始就已经使得公司具有专门行使监督职能的机关。 而英美法系国家的一元制模式的公司治理结构则并没有从一开始就从内部设立专门的监督机关。在委托代理
7、理论的支撑下，股东作为委托人，将权利委托与代理人（董事）行使，董事作为唯一的代理人，同时集执行与监督职能于一身，然而，这就产生了“由猫看管鱼篮子”的悖论。英美法系国家通过设立独立董事制度，创设了一类专司监督工作的董事，通过对独立董事独立性的保持以保证独立董事对执行董事进行客观公正的监督，解决委托代理理论所产生的董事职能冲突问题。（四）独立董事制度的价值独立董事的产生是对英美法系国家一元制公司治理模式的内部修整，其制度设立的价值在于对于公司内部机制平衡的保障，通过对公司执行机关的控制和监督，以防止董事会权力的失衡和保护中小股东利益，同时也有助于公司决策的完善。具体体现为以下两个方面：1.通过独立
8、董事制度的引入，强化了董事会内部权力的制约与平衡，减小由于“一股独大”而出现专横决定的可能性。来自外部的独立董事，在独立性保持的前提下，能够客观公正的独立判断，独立表达意志，行使权利，公正的站在公司大局利益的角度履行职能，进而从结果上维护了中小股东的利益。2.独立董事制度的引入，可以保证董事会成员的执业素养，使真正具备良好的专业知识、丰富的职业经验的专业人士进入董事会，弥补执行董事在执业上可能存在的缺陷。并且，独立董事克服了执行董事可能存在的个别利益同公司利益冲突的缺陷，能从更为独立客观的角度为公司利益决策。二、关于独立董事的执行力的理论探讨（一）执行力的含义执行力（execution）问题，
9、是管理学界的研究热点，在管理学者的眼中，执行力指的是一个企业、一个团队完成战略目标的能力，是关系一个企业兴衰荣败的重要环节，是企业执行者实现既定职能的效率与收益。在公司制下，探讨独立董事的执行力问题实际就是在探讨独立董事对于其职能的完成能力以及可能影响独立董事的职能实现能力与程度的相关因素。因此，要探讨独立董事的执行力问题必须首先明确独立董事的既定职能以及影响因素。（二）独立董事执行力的内容1.独立董事的既定职能通过上面对独立董事的制度设计的分析，很明显，独立董事重在控制公司的经营风险，对公司董事会的决策加以促进与完善、董事会的执行行为进行监督与平衡，即独立董事的重要职能是参与决策职能、监督职
10、能与平衡利益职能：（1）参与决策职能。独立董事本身就是董事，可以出席董事会会议、拥有发言权、表决权，更拥有一票否决权，独立董事要通过自身的专业与经验，以不掺杂任何个人利益的态度参与公司重大问题的决策，解决经营管理上的难题，为公司的发展出谋划策。（2）监督职能。独立董事区别于执行董事的一个基本点就是独立董事是从外部引入的、与公司没有实质性利害关系的职业管理人，他们的一项重要职能是要以客观、公正的立场对公司运行监督，其具体是通过对董事会的决策和执行进行独立判断和监督，考核、评估管理层以及审计公司财务报告等途径履行监督职能。（3）平衡利益职能。独立董事的设立有效地促进了公司治理结构中股东大会、董事会
11、、监事会和经理层之间形成“分立制衡”的利益格局，同时，也有利于打破公司实际运作中的“一股独大”的局面，平衡大股东与中小股东的利益分配，保护中小股东利益。2.独立董事执行力的受影响因素（1）独立性的保持是执行力的首要影响因素通过对独立董事的既定职能分析可以看出，无论是参与决策职能、监督职能还是平衡利益职能，这些职能的实现程度大小都围绕着一个核心独立董事独立性的保持独立董事只有从客观、公正的角度出发才有可能胜任其既定职能。作为从公司外部引入的、不受制于公司管理层、不在公司担任除独立董事以外职务的独立董事，必须与公司的任何实质性利害关系相分离：不代表任何个人的或小团体的利益，从公司大局利益出发，才能
12、在公司发展问题上作出符合公司利益的决策；与公司没有任何实质性利害关系，从公司整体利益出发衡量得失，才能真正客观、公正地监督董事会和经理层的日常经营管理；保持了自身的独立性，才能科学地平衡各方利益。 因此，影响独立董事执行力的首要因素是独立性的保持，独立性的缺失将直接导致独立董事无法客观冷静公正地履行职能，独立董事独立性越高，其执行力的可能实现程度也就越大，故在研究独立董事执行力方面必须将独立董事独立性的保持置于极为重要的位置上。那么，独立董事的独立性如何在实践中得以保持呢？国内外各方观点可以作为一个极好的参考：凯德伯瑞报告（Cadbury Report）中认为独立性的保持在于“除了从公司领取董
13、事费和对公司持有一定股份外，独立董事应该独立于公司的管理层，并且不具备实质性地影响其作出独立判断的业务关系和其他关系”。美国证券交易委员会（SEC）则认为保持独立性在于“与公司没有重大关系的董事”，而“重要关系”是指：“(1)他受雇于公司，或在前两年中曾受雇于公司；（2）他是一位在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人员的人士的直系亲属；（3）他在前两个财政年度中的任何一个年度曾向公司作出商业支付或者从公司获得商业支付超过20万美元，或者他在公司创办的一家商业组织中享有权益资本或者拥有投票权，或者在前两个财政年度中的任何一个年度他从这个商业组织中得到的商业支付乘上他的权益资本份额超过了20
14、万美元；（4）他加盟于一家律师事务所并在其中担任专业职务，而这家事务所在前两年中是公司主要的法律咨询机构。”2值得一提的是，上海工业投资集团公司董事长徐志毅先生在考察了国外和我国公司法人治理结构的现状与实践的基础上，归纳了选聘独立董事的七个衡量标准，以确保其独立、客观作用的发挥:“1.不是公司以前的高级职工或雇员（须界定时效，以23年为限），而且必须与公司没有业务上的关系（如不能是代表公司的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行或投资银行的成员）；2.不是公司的供应商或消费者（如交易无法避免，则需规定交易额度）；3.不是以个人关系为基础而被推荐或任命的（须通过正式的程序被推选）；4.拥有
15、工商业、法律或财务等方面的工作经验（须界定工作年限，如工作3年或5年以上）；5.与任何执行董事没有密切的私人关系，不是公司董事、监事、高级管理人员的亲戚（直系血亲或三代以内旁系血亲）或生意上的合伙人；6.不具有大额的股份或代表任何重要的股东（须界定持有的份额，如不超过公司总股本的5%），最好不是公司的股东；7.必须是董事会的积极参与者，而不是被动参与者。”3由上述各方观点可见，作为对执行力有重大影响的独立性的保持，必须落实到保证独立董事独立于公司内部经营者、与公司存在关联交易的控股股东、相关审计机构、关联法律咨询机构等具体层面，努力打造出独立董事与公司利害关系人的“隔水层”，使得独立董事除了代
16、表公司整体以外，不掺杂任何个人利益，不在任何可能的利益的诱惑下出现“独立性的变异”，防止由此带来的执行力受阻，让阳光下的独立董事能妥善的完成职能，实现其执行力。(2)独立董事的专业程度影响执行力独立董事作为公司运行监督的职业管理者，必须具备必要的专业知识，否则，专业知识的缺乏，不但会使独立董事在董事会中不敢表态，更有甚者会因为独立董事的“瞎指挥”影响公司的正常运作，严重破坏独立董事执行力。因此，独立董事要依靠专业背景为内在支持，同时应当具备一定程度的公司经营管理经验，接受系统专业的独立董事任职培训，使独立董事既能履行职能，更善于履行职能。（3)独立董事的信息获取情况影响执行力独立董事不参与公司的日常经营管理，其信息的获得一般来自于执行董事的提供，而信息的真实度、及时度将影响独立董事的判断，进而影响独立董事的执行力
