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1、网上争议解决（ODR）跨境执行模式的选择许军珂摘 要：网上争议解决（ODR）是适应电子商务特点的争议解决方式。ODR的跨境执彳丁是ODR 的最后落点，也是ODR得以发展的重要保障。ODR情形下的跨境执行涉及两个方面：一是执 行当事人通过网上谈判或调解达成的和解协议；二是执行网上解决仲裁裁决。把网上争议解 决的执行纳入传统模式，还有一些不可逾越的法律障碍。其理想的方式应是建立一套独立的 全球统一的网上争议解决的机制，但目前时机和条件尚不成熟，这种模式至少在现阶段并不 可取。鉴于电子商务主要通过互联网进行以及互联网本身所具有的虚拟性和管理分散性等特 征，在网上争议解决执行模式问题上，自动执行模式应
2、当是个合理的选择。 关键词：网上争议解决 和解协议 仲裁裁决Abstract:Onlinedisputeresolution（ODR） isadapted to the characteristiocfsthe electronic commerce disputesolutionT.he cross-borderenforcementisthe importantguaranteeto the development of ODR. The cross-border enforcement involves two aspects: settlement and award. There a
3、re some insurmountablelegalobstaclesifODR enforcementisincorporatedintothe traditional mode. The ideal way should be to establish a set of independent global online disput resolutionmechanism, but the currentopportunityand conditionisnot mature. At present automatic execution mode should be a reason
4、able choice to ODR cross-border enforcement. Key words: ODR settlement arbitrationaward引言 随着电子商务的飞速发展，大量跨国界、跨地区的交易，引起了大量的跨国界、跨地区 的民商事纠纷。电子商务自身的快捷性、开放性、灵活性等特点决定了其纠纷解决必须采取 不同于传统的纠纷解决方式。网上争议解决应运诞生。网上纠纷解决（ Online Dispute Resolution，以下简称ODR），它是一种将替代性纠纷解决机制（ADR）与网络信息技术相结 合来管理冲突的一种纠纷解决机制，是ADR的延伸和发展。DDR是利用互
5、联网进行主要或全 部程序的各种争议解决方式的总称。近些年来，ODR在国际社会受到了广泛的关注，2010年联合国国际贸易法委员会授权第 三工作组（由委员会所有成员国组成）启动了网上争议解决国际规则的制定。现在工作组已 召开了十次会议，各成员国首先达成的共识，考虑编拟四种文书：遵守适当程序要求的快轨 程序规则、网上解决机构的资格认定标准、解决跨国界争议的实质性原则，以及跨国界执行 机制。现阶段正在讨论的程序规则已进入条文的逐条斟酌，并根据不同国家对消费合同的事 先仲裁条款的不同态度，出台了两个不同的文本，分为轨道一文本（主要针对承认消费合同 仲裁协议效力的国家）和轨道二文本（主要针对不认可消费合同
6、仲裁协议效力的国家），轨 道一文本以仲裁裁决结束；轨道二以调解和解协议结束。虽然，跨国界执行问题是工作组最 后的任务，但并不表示它不重要，恰恰相反，这表明网上争议解决跨境执行是网上争议解决 的最后落点，网上争议解决能否被广泛接受，关键在于最后的执行，能否切实保障纠纷当事 人的合法权益。当然，这也说明各成员方在此问题上达成一致意见的难度。本文将分四部分 论证网上争议解决跨境执行的重要性、可行性和路径。1许军珂，外交学院国际法系教授。1 Ethan Katsh,ring Online Disputes Resolution to Virtual World: Creating Processes
7、T49ought CodeN.Y.L.Sch.L.Rev, p275一、网上争议解决跨境执行的重要性分析电子商务的最大优势便是其通过网络形成的便捷与快速的交易平台，传统的线下跨国交 易至少几天甚至几星期才能达成，而一项网上交易往往只需几分钟便可完成，为合同双方节 省了大量的时间和路费，成本低廉与快速高效因而成了电子商务的标签。对于从事电子商务 的商人而言，一种符合电子商务特性的争议解决方法是必要的。ODR主张互联网是争议产生 的渊源地，也是争议解决的归宿地。其将网络资源引入争议解决方法中，充分利用全球任何 地方的人力资源、电脑处理程序及高速电子传输介质，使得争议解决具有了便捷与低成本等 特性，
8、因而也更符合了人们对快速解决网上电子商务纠纷的价值期许。可以说ODR作为一种 解决争议的手段，使用网上技术为当事方之间争议的解决提供方便。1. ODR种类界定ODR是通过网络解决争议的各种方法的总称，从广义上讲，其既包括从事网络商品服务 提供者自身提供的争端解决机制，也包括由专业第三方机构提供的纠纷解决机制。狭义的 ODR仅包括由专业第三方机构提供的纠纷解决机制，它主要包括网上协商、网上调解、网上 仲裁三种方式：（1）网上协商。网上协商是目前解决网上购物争议时应用较多的一种争议解 决方法。在协商过程中，争议各方可以通过直接交流（电子邮件、即时通讯工具等），采用 相关软件提供的有关谈判日程安排、
9、可能的解决方案的方式，或者是完全借助软件的方式来 进行协商。（2）网上调解。争议双方以在线方式提交争议后，在调解人主持下，通过电子邮 件、聊天室或视频会议等手段进行调解。双方可以通过同时在线进行交流的方式、方便时上 网了解案件进展情况并作出回应的方式进行交流和沟通，是否达成和达成怎样的协议由当事 人自己决定。（3）网上仲裁。网上仲裁是较为正式的一种纠纷解决方式，与传统仲裁最大的 不同在于网上仲裁的所有程序基本上都通过网络进行。争议当事人通过电子邮件、聊天室、 网络会议、视频会议等，营造一个虚拟的调解或仲裁场所，有仲裁员做出裁决。在联合国国际贸易法委员会第三工作组启动制定网上争议解决规则的工作时
10、，各成员国 代表就ODR的种类进行了界定，指出工作组的工作范围仅限于狭义的ODR，即由专门网络平 台提供的纠纷解决，不包括投诉处理机制或信誉标记。投诉处理是一种无第三方干预的便利 对消费者投诉进行谈判的程序。电子商务中的信誉标记通常是指网站上显示的一种形象、标 识或印章，用于显示网上商家的可信度。信誉标记证明网上商家是一个专业组织或网络的成 员，且设有赔偿机制。2此外，工作组还排除了某些十分专业化的网上解决系统，如互联网 名称与数字地址分配机构的统一域名争议解决政策和世界知识产权组织的域名争议解决 办法，这些系统在适用法、管辖权和强制执行等方面已经有了相关的强制性规则。32.ODR 的适用范围
11、 跨国电子商务正在全球化市场中扮演着越来越重要的角色，其类型也在不断扩展，不仅 包括企业对企业电子商务（B2B）、企业对消费者电子商务（B2C）和消费者对消费者电子商 务（C2C），甚至新发展了政府对企业电子商务G2B）,政府对消费者电子商务G2C）。因此 大量的跨国电子商务争议问题伴随而生，并且随着跨国电子商务浪潮的不断推进，此类交易 纠纷问题越加复杂而繁多。一般而言，对于使用互联网进行交易所涉及的争议，适用网上解 决办法是合乎逻辑的。ODR应适用于所有类型的网上争议。但根据联合国国际贸易法委员会 第三工作组的提议，目前ODR仅适用于企业和企业之间（BtoB）以及企业和消费者之间（BtoC）
12、 交易中发生的多种争议。同时工作组把争议定义为大量的小数额网上解争议，因为这种交易2参见联合国国际贸易法委员会第二工作组文件A/CN.9/WG.III/WP.10网上解决跨国界电子商务交易的争 议，http:/www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html3 互联网名称与数字地址分配机构在网上解决域名争议方面的解决办法是公认的。域名争议按照互联网名 称与数字地址分配机构的统一域名争议解决政策解决。该政策的目的是为域名所有权方面的域名争议 提供有效的解决办法，并指定某些争议解决
13、机构进行仲裁。需要高效而负担得起的争议解决程序。43. ODR跨境执行的重要性ODR从其产生之初就被打上了高效、快速的标签，当高速运转的电子商务出现了问题， 人们希望能够尽快解决电子商务争议，重新将全部的心思、财力和人力投入到以网络为媒介 的商业活动中，可以说，在电子商务环境下，人们想要以较短的时间和较少的金钱而“即时” 迅速解决争议。ODR和传统的纠纷解决制度相比，扩大了当事人的自治权，并允许在保证公 平的基础上快速、高效地解决彼此之间的纠纷，使得争议双方能够以最短的时间、最少的精 力、最节俭的费用来结束争议。与此相对应，ODR的跨境执行也就浮出水面。试想，ODR虽 然比传统纠纷解决方式更为
14、快捷方便，但如果进行ODR的结果是拿到一份无法获得执行的和 解协议或裁决，当事人发生争议了怎么还可能去选择ODR作为争端解决的方式呢？ ODR作为 区别于传统纠纷解决方式的独特的争议解决机制，其效果便不彰。顺利实现ODR的跨境执行 是ODR得以发展的重要保障，人们必须在公平与效率之间的动态平衡中寻求某种最优化的争 端解决方法，使其发挥出最大的效益o ODR的法律价值就是力求效率最大化，同时维持必要 的公平价值。可以说，只有尊重这一价值特征才能使ODR发挥出最大的效益。因此，ODR要 想得到长足的发展，首先必须建立起一套适合其自身的承认与执行的模式。只有当ODR能够 得到有效的执行，人们才会对之
15、产生信赖并会有更多的人愿意采用这一机制来解决纠纷，从 而有利于这一机制不断走向成熟。ODR情形下的跨境执行涉及两个方面：一是执行当事人通过网上谈判或调解达成的和解 协议；二是执行网上解决仲裁裁决。应建立一套怎样的执行机制，是借助现有的适用于传统 纠纷解决机制的跨境承认和执行体系，还是另起炉灶开辟新的跨境执行体系？学界和业界观 点不一。联合国国际贸易法委员会第三工作组各成员国也争论不休。二、网上争议解决和解协议的跨境执行网上争议解决的和解协议包括当事人之间通过协商达成的和解协议和在调解员的协助 下达成和解协议。1.传统的和解协议的执行模式协商和解作为解决争执的一种方式，被法国民法典编纂者之一的佩
16、阿马(Preameneu)称 为“解决争议的最巧妙的手段”。5和解协议是当事人通过约定，互相让步，以解决争执或防 止争执的发生。6当事人的和解协议是双方当事人之间意思自治的产物。从法理上讲，和解 协议通常是在原债权债务关系发生争执时达成的，为解决这一争执，需要对原债权债务关系 的争议进行确定或者在原有的法律关系的基础上形成一种新的权利义务内容。该协议对双方 当事人都有约束力，双方都应当遵守，不能违反。我国有关法律和司法解释确认了协商和解协议，例如合同法第128条规定：“当事人 可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以 根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。世界其他国家或地区的立法也对和解协议予以确认，例 如法国民法典第2044条至2058条规定了和解合同。德国民法典第779条规定：“合 同约定以互相让步的方式，消除当事人对某一法律关系的争执或者不确定性的，在依合同内 容作为确定根据的情节不符合实际事实，并且此争执或者不确定性在知悉事
