互殴案件中正当防卫的认定

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1、论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进 行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽 然我国 1997 年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容， 但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法 的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状 态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的 问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事

2、责任。根据中华人民共和国刑法的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防 为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了 不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备 正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形 下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已 的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观 点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相 互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极

3、地追求非法损害对方利 益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许 多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。一、可能出现正当防卫的前提条件所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双 方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于 正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是， 在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下 几方面。（一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行 为也包括

4、其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方 身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑 法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方 仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以 进行正当防卫。另外，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一 方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。 互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。本案中，从被害人这方的情 况看，虽然因俞某等人参与打斗而在斗殴中占有优势，但实施的行为仅

5、为一般性徒手打 斗，并未对黄某形成紧迫的威胁；黄某也未求饶或以其他方式放弃抵抗或逃跑，客观上 被告人黄某确无明显伤情。（二）、互殴中“正在进行”的不法侵害的理解。不法侵害正在进行时，才使合法 权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法 侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。在互殴中，因相互斗殴可能一直持续 进行，所以此时不构成正在进行的不法侵害行为，只有当互殴行为发生转化且合法权益 正遭受严重威胁时，才能认定为正在进行的不法侵害并实施正当防卫。本案中，从被告 人的情况看，其以镰刀伤人并非是在猝不及防遭遇打击或逃跑后仍遭受侵害的紧急状态 下被动应战，也不是

6、在对方突然使用杀伤力很强的凶器而严重威胁其生命安全的情况下 实施的，而是在徒手打斗处于劣势的情况下仍不放弃殴斗所采取的行为。（三）、互殴中“防卫意识”的认定。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防 卫意识时，才可能构成正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指 防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本 人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。本案中，被告人 黄某三次被打倒是客观事实，但仅据此不可认定其以锐器伤人系出于被迫防卫的目的。 被告人一直未放弃殴斗，其先拿起草钩要打，被人夺下后又拿镰刀砍击，反映的是他想 扭转斗殴劣势

7、的意图，此时被告人的主观心态是报复伤人而非防御，是主动攻击而非被 动的防卫。（四）、互殴起因对正当防卫定性不产生影响。互殴中引起事端的行为人并非绝对 没有正当防卫权，当引起争执或参与殴斗的一方撤出争执或殴斗，另一方继续加害于已 撤出争执或殴斗的一方时，引起事端的一方完全可以行使正当防卫权。本案的起因，是 被告人黄某与朱某等人因不能冷静处理在市场交易过程中所产生的普通民事纠纷致矛 盾升级，发生打斗。双方在主观上均有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的 加害行为。虽然被害人朱某在起因上有过错，但现有证据证实双方只是一种互殴行为， 并不是单方不法侵害行为。因此，在双方徒手打斗的过程中，被告人先

8、后两次拿起锐器， 并最终将被害人朱某砍伤致死，此伤害行为不具有正当防卫的属性，至于起因上被害人 的过错，只能作为对被告人从轻量刑的一个情节而已。当然，互殴行为在实践中表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发 生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手 段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。二、互殴案件正当防卫的认定 笔者认为，对于互殴案件应当具体分析，不能一概否定正当防卫的存在。现就一案 例具体分析：2004 年 4 月的一天，唐某接到朋友吴某的电话告知，其母亲被邹某打了一 耳光。唐某听后赶到现场，质问邹某为何要打其母亲。邹某不但

9、不赔礼道歉，反而以“打 了又怎样”的恶语相挑衅。唐某气愤之下冲上去抓住邹某的衣领，邹某便一拳打过来， 于是两人拳脚相加、相互殴打起来。邹某挨了几拳之后往自己家中走去。此时，唐某也 没有再追赶。邹某回家后拿了一根粗钢管返回事发现场，追上唐某便一钢管击打过去， 被唐某及时躲过。后唐某无路可逃将邹某拦腰抱住，但邹某手里扔挥舞着钢管。情急之 下，唐某向现场围观者喊了一句“快过来帮忙”。于是围观的吴某冲去夺过邹某的钢管， 并对着邹某的头部击打一下。邹某倒地后，吴某准备继续击打，被唐某及时阻拦。唐某 马上打“110”“120”报警抢救，工主动支付了医药费。然而邹某因颅内大出血经抢救 无效死亡。唐某的行为应

10、当属于在斗殴中发生的正当防卫。刑法理论上一般主伙，在斗殴中， 双方主观上都有殴打即侵害对方的意图，客观上相互实施积极的殴打行为，因此不存在 正当防卫的前提条件和合法目的。所以斗殴的任何一方一般都没有正当防卫的权利。但 是，斗殴过程中在两种情况下可以进行正当防卫：一是在斗殴中，如果一方明示并且实 际停止斗殴，另一方仍然进攻击时，中止的一方可以进行正当防卫，二是在一般性斗殴 中，一方的攻击急剧加重时，另一方可以进行正当防卫。在这一案例中，当邹某拿钢管 追打唐某后，某攻击明显急剧加重，而唐某已经自动放弃斗殴并开始逃跑。但邹某仍紧 追不放，并继续向唐某攻击，用钢管行凶。显然，对于已经停止斗殴行为的唐某

11、来讲， 邹某的攻击行为就成为一种正在进行的不法侵害，而且严重威胁到唐苛的人身安全地。 唐某为了保护自己的人身权利不受非法侵害而将不法侵害人抱住，完全具备正当防卫的 条件，而且唐某采取的防卫手段也没有明显超过必要限度。综上笔者认为，邹某的死亡 与唐某无直接因果关系，本案中唐某的行为应当以正当防卫论处。（一）、正当防卫的构成从刑法的规定上看，正当防卫并没有排除任何主体。我国刑法第二十条规定规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负 刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的

12、，应当负刑事责任，但是应当减 轻或免除处罚。对正在进行行区、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 根据刑法的这个规定，一个行为只要具备以下五个条件就可以构成正当防卫：（1）必须 有不法侵害行为的发生；（2）必须是正在进行的不法侵害；（30 必须是出于保护国家、 公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图；（4） 必须针对不法侵害者本人实行；（5）不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第二十 条关于正当防卫的规定以及理论上对正当防卫的理解，都没有把主体作为能否构成正当 防卫的

13、一个条件。这就意味着无论是谁实施的行，只要符合正当防卫的条件，都应当认 定为正当防卫，而不能仅仅因为双方是打架就排除一方行为构成正当防卫的可能性。（二）、正当防卫与互殴的重合性 从行为的表现形式上看，正当防卫与互殴具有一定的重合性。在客观上，正当防卫 行为表现为针对不法侵害人进行防卫的行为。这种防卫行为实际上包含了直接对不法侵 害人的人身造成伤害或者对其作为侵害工具或手段的财产造成损害的各种行为。而这种 行为与相互斗殴中的某些侵害行为在外在形式上是完全相同的，如用拳打对方、用刀捅 对方等。在主观上，不仅互殴行为中包含着伤害的故意，而且正当防卫人通常也具有通 过防卫行为造成不法侵害人一定的伤害或

14、损害的故意。如果没有这种故意，防卫过当时 就没有理由追究其刑事责任。并且，在正当防卫中通过防卫行为来制止不法侵害的意图， 在互殴的一方中也不是完会不存在的。（三）、引发互殴的五种情况及分析 从动因上看，防卫行为的正当性取决于它的被迫性，而互殴中也可能存在被迫还击 的情况。只有当不法侵害正在进行，不采取伤害或者损害对方的行为就不足以制止不法 侵害行为的时候，直接针对不法侵害者的防卫行为才是正当防卫的行为。而这种情况在 互殴案件中也完全有可能存在。在这践中，互殴的发生，至少有五种情况：一是双方相 约聚众斗殴；二是一方故意挑衅；三是以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起 双方打斗；四是在一方的行

15、为给自己造成侵害的情况下为了报复而主动找对方进行打 斗；五是在日常生活中双方发生纠纷之后一方首先殴打对方，引起双方相互斗殴。第一 种情况是典型的刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪，因而不存在正当防卫的可能； 第二种情况中，故意挑衅的一方缺乏目的的正当性，而主动出击的一方双缺乏防卫行为 的前提条件，历而双方都不具有正当防卫性质。在第三、四种情况下，虽然主动出击的 一方不存在正当防卫，但是被迫还击的另一方具有通过防卫来保护自己合法利益的权 利，并且他面临着正在进行的不法侵害的危险，符合正当防卫的前提条件。在第五种情 况下，一方首先殴打对方，本身就是一种不法侵害，并且这种不法侵害己发生。这就使 另一

16、方处在自己的合法利益而临正在进行的不法侵害的危险境地。在受到不法侵害的情 况下，另一方为了保护自己的合法利益而与对方打斗，其行为实际上是被迫实施的，具 有防卫的性质。在这种情况下，被迫还击的一方的打斗行为，很验证说它不具有正当性。互殴中是否存在积极地不法侵害他人的意图和行为，需要对具体案件进行具体分 析，不能仅仅因为是互殴就认为双方都是“积极地不法侵害他人”而排除任何一方正当 防卫的可能。第一，如前所述，事实上确实存在着一方首先殴打另一方，被打的一方被 迫还击的情况。在这种情况下，被迫还击的一方在客观上就不具有积极地不法侵害他人 的行为，在主观上也很难说具有积极地不法侵害他人的意图。第二，不法侵害是对行为 性质的一种法律评价，而不是行为本身。一种造成伤害或者损害的行为是否属于不法侵 害，要看这种行为的实施有没有正当性，即民事侵权行为构成要件中的行“行为的违法 性。在一方首先殴打另一方，被打的一方被迫还击的情况下，被迫还击的一方完全有 要能是为了保护自己的合法利益而进行还击的。如是，就不能说这种还击行为也是不法 侵