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1、公司治理产生的背景及其主要法律措施沈四宝本文主要阐述了如下五个问题：一、公司治理结构的概念。尽管目前对公司治理尚没有统一的定义，但各国普遍认为，公司治理机制实际上是一种制度性的安排。它是在法律保障的前提下，处理因两权分离而产生的委托代理关系所适用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务。二、公司治理产生的必然性。文章分析了在股份有限公司中，因两权分离而带来的公司治理的必要性和可能性。三、公司治理行为守则是公司治理机制的重要成果。文章集中分析了公司治理行为准则在公司治理中的实际作用。四、中国实施公司治理的特殊背景和任务。文章从分析我国企业改革的三个基本阶段出发，指出
2、中国在目前阶段主要解决的是国有股一股独大又不能流通造成的特殊问题以及中国公司治理所肩负的独特的历史任务。文章第五个问题集中探讨了西方国家公司治理中某些我国可以借鉴的措施，包括管理者的诚信义务、公司的并购、拉票战、独立董事制度、股东的派生诉讼和集团诉讼、股份评估补偿权等。作者在最后提出了一个问题，即要将公司治理真正变为现实需要，应具备何种条件？【中文关键字】公司治理；背景；法律措施【全文】 一、公司治理结构的概念 公司治理（Corporate Governance）源于西方发达国家，尤其与美国公司制的发展进程密切相关。西方发达国家几乎一致认为，良好的公司治理结构是公司竞争力的源泉和经济长期增长的
3、基本条件。它是解决公司在公司法的制约下，在市场经济运营过程中，产生的按传统公司法无法解决的一系列新问题而形成的一整套制度。该套制度以公司法、证券法为基础，但又根据市场发展的需要以及自身运作产生的需要，不断得以发展。实际上，到目前为止世界各国尚没有一个公认的公司治理结构的定义。但是，在对公司治理机制产生的背景（原因）、公司治理机制要实现的目的、公司治理结构的主要框架，股东、董事和管理人员之间如何分配经营管理权，如何发挥社会中介机构的作用，以及社会责任在规范公司行为中的意义等诸多问题上，人们的认识具有很多共同点。可以这么说，公司治理机制，实际上是一种制度性安排，它是在法律保障的条件下，处理因两权分
4、离而产生的委托代理关系的一整套制度安排。在公司治理结构中，高效率的委托代理关系，可以保障投资者的最大利益及其最终控制权，可以维系公司各个相关利益者的关系，使所有权和经营权的分离不被滥用，从而保护投资者的利益。 二、公司治理产生的必然性 公司治理问题的提出有其必然性，它是西方国家公司法中两权（即公司所有权与经营权）分离的法律原则的一种异化。 在公司制度发展进程中，股份公司的出现，两权分离的实现，都有着不可磨灭的历史功绩。美国著名的公司法教授Berle & Means 在其现代公司与私有财产（The Modern Corporation and Private Property）一书中，对公司股权
5、结构日益分散后产生的股份公司所有权和经营权相分离的现象作了高度的总结，指出了其在公司制度发展中所产生的巨大历史作用。但同时也指出，公司股东在从两权分离中获得巨大益处的同时，也受到一些该制度所产生的负面影响，即“股东的个人利益绝对服从于有控制权的经理团体”，也就是说，所有权和经营权的分离，又给公司的股东带来了另一个问题，即股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后，如何使拥有经营权的管理者们能为实现股东的利益最大化而尽职尽力地工作，亦即产生了公司制度上的新问题，即股东应如何在这种情况下动员、制约和监督公司经理层依法、依德经营的问题。 有人将股东作为委托人，管理层作为代理人，公司则作为股东委托管理者
6、进行营利活动的一种工具。实际上股东将公司实现利润的全部资源，包括资金、人员、机会等全部委托给代理者，希望其最大限度地予以使用并为股东创造最大的利润，这就是所谓的代理理论。但有两个问题需要注意：第一，代理人，即公司管理者，是一个生活在市场经济社会中的活生生的“人”，其行为与委托人（即股东）追求的目标可能不完全一致，也不可能完全一致。第二，公司管理者一旦根据委托关系获得了自由配置公司的各种资源的权力后，具有很大的空间去追求与股东利益不一致的经济利益。由于管理者一旦掌握公司管理权之后，其在信息资源方面的优越地位使股东无力与之并驾齐驱，因此，管理者在各种经济利益的引诱和驱使下，有可能在股东不知情时，使
7、公司逐渐成为经理层谋利的工具。这就给股东带来了一个新问题，即股东如何能在坚持两权分离的情况下，采取一切可以采取的措施来促使管理层为其利益服务，其中包括利用现存的和未来的法律制度、其他所能利用的经济激励手段以及社会文化手段进行综合治理，并为此付出应有的代价，这称之为代理成本。公司治理机制就是在这样的条件下和环境中产生和发展起来的。 三、公司治理行为守则是公司治理机制的重要成果 公司治理作为一个法律概念，可以说是法律和经济相结合的产物，因为它受到法律和市场的双重影响。因此，公司治理也属于一种充满原动力的新概念（dynamic concept），因为它在诸多因素，包括经济的和部分社会的、政治的因素的
8、影响下，通过法律原则的发展以及经营实践的发展而不断地充实和前进。它既是一系列现存法律概念的综合，又是一系列新概念的运用。它涉及公司的股权结构、公司的独立法人地位、公司股东董事和经理人员之间权力的分配及利益的制衡、对公司经营管理者的监督和激励以及相应的社会责任等一系列法律和经济问题。 公司治理机制逐步发展的一个典型表现形式就是一些西方发达国家，包括某些国际经济组织相继推出公司治理守则，并赋予其重要的地位，这不能不说是将全球性的公司治理推向前进的一个重大成果，同时也说明了公司治理在各国的紧迫性和重要性。因此，目前在许多国家出现的各种不同形式的关于公司治理的行为守则日趋增多。 美国法学会（ALI）于
9、1992年首次推出的公司治理原则：分析与建议，具有很大的代表性。之后不久，英国公司治理委员会于1992年12月提交的Adbury报告以及伦敦交易所的模范公司治理准则和最佳行为守则，都对世界各国的公司治理规范产生了较大的影响，成为在国际上很有影响的示范文本，并对经合组织（OECD）的“公司治理准则”（1999年5月）和欧洲证券交易商协会的“公司治理原则和建议书”（2000年5月）的最终形成起了很大的推动作用。 在这一方面，值得一提的是美国的机构投资者为此作出了重大努力，比如加州的政府雇员退休机构于1998年4月推出了公司治理核心原则及指南，商业圆桌会议（The Business Roundtab
10、le Meeting）于1997年9月宣布了公司治理声明；全美教师保险及年金协会（CIAA-CGEF）于1997年10月推出、2000年3月又更新了公司治理的政策声明。这些机构之所以热衷于公司治理规范的制定和推广，真正的动因就是要解决其所投资公司的管理层的规范操作问题。 大陆法系国家在这方面也做了大量工作，具有代表性的就是法国公司治理委员会于1999年9月公布的公司治理若干建议。德国公司治理专家于2000年1月推出了德国上市公司治理规则。日本公司治理委员会则在1997年10月提出了日本公司治理原则，总结了日本在公司治理方面的经验。 世界各国关于公司治理的原则、守则、规范或标准，大大丰富了公司治
11、理机制的内容。由于各国的法律、经济、社会和政治制度的不同，各国对上述公司治理规范的内容都有不同的规定，但在其法律地位却有较相同的特点： 1.这些规范本身都不是由立法机构制定的，因此它们不以法律形式出现，但为公司立法提供了丰富的背景资料。 2.国外公司治理守则一般都是由民间的社会团体所制定，其目的是给上市公司树立一个公司治理的可参照的标准或规范，以便引导其自愿采纳，它具有可选择性。但在事实上，此类规范往往会成为公司能否取得上市资格的前提条件（如在英国），从而使其又具有准法规的性质。 3.它具有灵活性，随时可以根据实际需要进行修改，以便及时地为公司服务。 4.公司治理问题是一个非常现实而具体的问题
12、，要解决不同公司的治理问题，只能因公司而异，不能搞“一刀切”。只有那些在实践中较多为公司所接受，并确有利于改善公司治理整体环境的内容，才能被吸收进公司法或证券法中而成为法律的一部分。从这个意义上说，这类守则又为公司法、证券法的发展提供了实践的平台。因此，各国民间制定的公司治理规则，反映了各国进行公司治理的迫切要求，指明了完善公司治理的总体方向，为各国完善公司立法起了极大的促进作用，其意义不可低估。 四、中国实施公司治理的特殊背景和任务 中国公司治理结构产生的独特背景，决定了其应采取的治理机制的重点应有所不同。中国目前的主要问题是，绝大多数上市公司仍然存在一股独大的事实，即国有股作为具有绝对控制
13、权的股东，仍在操纵上市公司。中国公司治理面临的任务，首先应避免上市公司通过金融市场向社会圈钱的问题，其次是解决如何能使上市公司在市场上真正独立，管理人员能独立于大股东而为广大的中小股东利益服务的问题。这与西方国家公司治理产生的背景是不同的。在西方国家，产生公司治理问题的背景是上市公司的股权大规模分散。在这种条件下，产生了两权分离的要求。那么在实施两权分离的情况下，广大中小股东与大股东需要解决的问题是，如何监督和奖励管理人员为股东的最大利益服务。因此，西方国家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人员真正自觉地为广大股东利益最大化服务，其主要任务是要解决所谓的“管理中心主义”问题。 但从我国的企业
14、改革的历程来看，我国提出的两权分离（即所有权和管理权相分离）的背景，以及目前我国提出的公司治理结构的背景，确实与美国及西方国家的产生背景是不同的。究其原因，从宏观上说，西方国家的公司制度是直接从私有制企业制度发展而来。我国的公司制度则是从计划经济演变而来，即中国的上市公司多是直接从采取公有制的国有企业发展而来。因此，应该看到这两种公司制度所存在的不同。中国的企业制度改革大体上可以分成这么几个阶段： 第一阶段，从改革开放的1979年开始，中国法学界和经济学界开始重视研究西方国家的公司制度（1981年就出现了美国标准公司法的译本），当时的直接目的就是要借鉴西方经验，解决国有企业独立法人资格问题。
15、第二阶段，提出了要解决中国国有企业的所有权和管理权相分离的问题。美国等西方国家提出两权分离的背景是因股权太分散而必然产生的公司现象，但中国采取这一措施，是要让国有企业从掌握几乎全部股权的国家行政机关中独立出来，以便使企业的经营管理能摆脱行政机关的直接干预。在这一时期，先后采取了如“放权让利”、“承包经营”等为促使企业成为“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”的独立的企业法人。原来的“国营企业”在法律上正式改为“国有企业”，一字之差，使两权分离找到了理论依据。 第三阶段，始于20世纪90年代初，如果说1992年之前的国有企业改革，主要体现在以放权让利、不断扩大国有企业的自主权的话，那么，从1
16、992年开始，则国有企业改革就开始走上了所有制改革的新路子，即提出并实践中国国有企业的股份制改造的问题，即实现国有企业投资多元化、股份多元化、产权多元化的问题，从而也必然会涉及董事会成员和管理人员的多元化问题。接着提出了要在中国建立现代企业制度的问题。现代企业制度的法律意义就在于要借鉴西方有效的企业法律制度，建立适应市场经济的中国企业制度，即不再按照传统的依所有制性质来划分企业制度，而是按国际通行的方式，即根据投资者在其所投资的企业中所承担的风险及享有的权益特点来划分企业的形式，从而使中国的企业制度能和世界的企业制度相接轨。而要做到这一点，还有很多路程要走。 从中国企业制度的历史发展来看，中国公司的发展同西方国家的公司发展相比，目前尚处于发展并不充分的阶段。它目前要解决的主要问题是改变目前国有股
