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1、公司法历史的终结（译文）肖继耘（译）【学科分类】公司法【摘要】遍观发达国家，尽管各国在公司治理制度、股权、资本市场与商业文化上差异显著，但有关公司形式的基本法律已然高度一致，并继续呈趋同之态势。探究趋同之原由，主要在于，公司管理者惟一能做的事是，为股东（包括非控制股东）的经济利益行事并藉此达成普遍之规范性共识。这种基于股东导向公司模式之共识部分起因于公司替代模式的缺失，后者包括美国十九世纪五十年代与六十年代逐步形成的管理者导向模式、作为德国共决机制巅峰之作的劳方导向模式和迄今为止在法国与亚洲大多数国家中仍占支配地位的国家导向模式。其他起因则包括目下英国与美国公司之竞争性成功、经济学与金融学之学
2、术原则在全球范围内日隆之影响力、先发国家股权之扩散和主要国家中生机盎然的股东代表与利益集团之出现。由于主流公司股东首位理念难以消解，是故，这种理念上的灿然大备态势便彰显公司法历史之终结。股东首位理念使主要国家的公司法与实践大体一致得以可能。在全球范围内，虽然基于制度或历史的趋同而使得差异仍然存在，但是公司发展的主要法律模式将趋向同一标准模式。很大程度上，公司的这种发展将提升了公司法及其实践的效果。然而，在某些情形下，恰如股东有限责任这一普遍规则允许股东客观界定公司侵权成本，各公司法国家可能在非效率规则上得以趋同。【写作年份】2010年【正文】 一、导言 近来，学界强调欧洲、美国与日本公司在公司
3、治理、股权、资本市场与商业文化上的制度性差异。1 尽管差异显著，但公司治理的基本法律实质上是大多数公司法在这些国家已经达到高度一致，而且向单一标准模式继续呈趋同之势。100年前，即20世纪伊始，公司这一形式的主要法律特征在先发国家已经得以充分展露。在整个20世纪中，尽管各国公司治理实践尚且判若鸿沟，公司法结构亦良莠不齐，但进一步趋同之动力正在快速提升。其中主要动力来自近来占主导地位的公司法股东导向理念，该理念存在于商业、政府和主要公司法国家的精英的头脑之中。没有任何其他重要的竞争性理念会认为，公司法应该主要致力于促进股东长期利益。这种自然形成的共识业已深深影响了全球公司治理实践。而且，在公司法
4、改革之进程中，该共识迟早也将在人们心中打下深深烙印。 二、趋同之历史：公司形式的出现 19世纪末，商事公司法已经在全球范围内得到高度趋同，在这里，我们得从这个公认结论开始。彼时，规模宠大的商事企业以公司形式在所有商业国家内得以成立，而且实质上看，各国商事企业的主要功能性特征整齐划一。这些特征继续为现今的公司所具备，它们是：（1）完全法律人格，包括约束公司订约和以公司财产而非所有者财产来担保履约的确定权能；2 （2）所有者与经营者有限责任；（3）出资人股权；（4）董事会结构下的授权经营；和（5）可转让股份。 具备这些主要特征（单个特征或所有特征）的大公司设立起来非常便捷，而且这些大公司所有者众多
5、，最终支配着发达市场经济。我们将在另处探讨这些便捷之处。3 这里需着重指出的是，虽然如今人们普遍认为上述特征及其便捷理所当然，但是，在19世纪以前，仅仅存在为数不多的具备全部五个特征的特许设立公司。直到1844年，进行商事交易的拥有流通股的股份公司在英国才流行开来；而到1855年有限责任才在股份公司中得以运用。4 虽然一般意义上的股份公司在美国一些州的更早年份出现过，但公司制定法之渊源似乎得追溯到1800年以降。然而，到1900年左右，每个主要商业国家大概都作如是规定（并视为一条默认规则），即至少在其领域内存在一个具备上述五种特征的标准法律实体。甫始，这种传统便得以保留。 这样，一个世纪前，商
6、事公司法基本要素方面的趋同业呈雷霆之势了。从此以后，通常各国家仅仅在公司法架构更为细微之处存在明显差异。 公司五个基本特征内在地规制了公司应对股东利益高度负责。但这些特征并未强行规制公司对其他利益相关者诸如雇员、债权人、其他供应商、客户或者社会的利益如何承担责任。这些特征也没有强行规制股东之间，特别是控制股东与非控制股东之间利益冲突的解决之道。20世纪大部分时间里，对这些问题及其替代办法的尝试一直聚诉纷纭。 然而，近年来已有有力证据显示，在先发国家中，学界、商界与政府精英们就这些问题逐渐达成共识。其主要因素有：（1）股东阶层应握有公司最终控制权；（2）公司管理者应本着股东利益之原则尽职管理公司
7、；（3）诸如债权人、雇员、供应商和客户之类的公司其他相关方应通过合同和规章，而不是通过参与公司治理来保护其利益；（4）对非控制股东给予有力保护，使其免遭控制股东的盘剥；（5）上市公司股东利益的衡量主要在于其公司股份的市场价值。为简单起见，我们整合公司的构成因素，并视之为公司形式的标准股东导向模式（或者仅简称为标准模式）。就公司法加诸标准模式实施的重要程度，即对公司事务的有力实施所达成的共识而言，该共识不啻于对公司法恰当内容所达成的共识，而且其深刻影响着法律之架构。 故而，恰如19世纪后期公司主要特征的快速成型，21世纪伊始我们见证着标准股东导向模式（视这为公司结构与治理的规范图景）的快速趋同，
8、而且我们期待这种规范性趋同将在公司治理实践和公司法上呈现实质性趋同。 促使达成标准模式共识的三个主要因素是：替代模式的缺失、全球商业竞争压力和支持新兴股东阶层的利益集团影响力的变化。下面依次考察它们是如何形成的。 三、替代模式的缺失 20世纪，关于公司法基本结构的争论与尝试主要集中于公司法如何规制非股东利益相关方的利益。就此而言，传统观点着眼于股东导向模式的三大替代模式，即我们称之为的公司管理者导向模式、劳方导向模式和国家导向模式。虽然在时空、实践和理论上各种模式都小有成就，但三大模式之规范吸引力最终丧失殆尽。 近来，学术文献关于公司利益相关方模式（作为股东导向模式的主要替代模式）的讨论可谓甚
9、嚣尘上。可是，这种模式实质上恰恰是综合了先在管理者模式和劳方模式的诸多因素而成就的。这样，使管理者模式和劳方模式抹黑的外力亦侵蚀着作为股东导向模式行之有效之替代物的利益相关方模式。 （一）管理者导向模式 1930年代至1960年代，美国曾风行一种规范性观点，其对授予大公司管理者重要自主权之优长大加颂扬。譬如，梅瑞克多德与肯尼思加尔布雷斯就十分认同该观点，阿道夫贝尔晚年亦持如是观点。5 这种观点主要认为，应该相信公司职业管理者能以无私的技术受托人身份，为一般公共利益而管理商事公司。1950年代关于公司社会责任的文献便持有如是观点。6 上述观点或许能部分说明为什么1950和1960年代的美国各种法
10、案，譬如美国证监会代理规则和威廉姆斯法的出台。这些法案倾向于加强公司管理者的自主权力。然而，1970 和1980年代大型联合企业运动的失败大体上使管理主义模式的规范性吸引力丧失殆尽。时下，普遍认为，一旦被授予较大的投资自主权，不管其所持意图多么良善，管理者最终大都会为自身利益行事。虽然相对于致力股东利益的公司而言，管理性公司在某种程度上更能有效地保护非股东利益，但今天，人们认识到后者在公司无效运行与低价值项目过度投资上所支付的代价过于昂贵。 （二）劳方导向模式 规模庞大的企业显然面临雇佣合同问题。仅仅合同和合同法基本学说本身并不足以规制工人与公司之间的长期关系。这种关系可能会由于其他事项中的重
11、大专项投资和信息不对称而扭曲。 经由组织性强的工会而进行集体谈判是解决这些问题的一种办法。这种办法因其独立于雇员谈判所依恃的公司组织结构而游离于公司法之外。另一种办法则在公司治理中直接包括雇员，譬如，规定董事会中得有雇员代表。尽管德国早在魏玛共和国时期就对雇员参与公司治理给予严正关注，但工会主义只是直到二战才得以盛行。尔后，二战后欧洲才开始认真尝试后一办法。在德国，尝试结果最为卓著，其立法规定（1951年首先为煤炭与钢铁行业所采纳，1952年到1976年则逐步被其他行业所接受），所有德国大公司的雇员有权选举（高层）董事会的半数成员。与这种不啻意义深远之尝试的德国式劳资共决模式相比，为数甚多的其
12、他欧洲国家则在劳方参与（模式）上较为小心翼翼在大公司董事会中给予雇员法定少数代表席位。 随着德式共决模式的急剧扩张和欧共体拟议公司法第5指令 7 （藉凭该指令，德式共决模式扩张到整个欧洲）的起草，在1970年代，对雇员参与模式的狂热也达至极致。与此同时，美国也对此模式给予了高度关注，因为作为处理劳动合同的一种方式，对抗式的工会主义开始丧失吸引力，实际上在各行业开始摒弃此方式了。 自此以降，作为一种规范性理想模式，工人参与公司治理模式渐次式微。尽管一再对其效力问题避重就轻，但欧洲第五指令从来不曾是法律，而且其他国家似乎不可能再去采用德式共决原则。现今，人们逐步相信，那种意义重大的工人直接通过选举
13、参与公司事务的方式往往会使董事会决策潺弱无力，这样决策的成本很可能超出劳方参与模式所带来的潜在收益。问题症结似乎在于公司治理。虽然雇员对公司决策的直接参与可以舒缓困扰劳动合同的不便，但是，一般公司的工人利益性质迥然相异，以致于不能形成一个行之有效的管理部门；并且，如果劳方一定与投资方共同管理公司，就像共决公司里的情形一样，那么这些问题会变得异常严重起来。一般而言，尽管合同这一装置不无瑕疵，但在解决劳资双方利益冲突时，倘辅之以合宜的劳动市场规章，合同装置将明显优越于投票和其他集体选择机制。8 今天，即便在德国，认为共决模式乃其他国家公司法之普适模式的人也寥寥无几了。相反，共决模式往往被作为至多是
14、对局部利益和环境的有效适应方式之辩护工具而已；或者更审谨地说，是不能为政策所消除的备受诟病的实验品而已。9 （三）国家导向模式 二战前后，人们普遍认同社团主义者体系。在这个体系中，政府对大型公司的事务起着重要的直接的作用，以确保私营企业服务于公共利益。并且，该理论认为，技术统治型政府官僚制通过直接干预公司事务将有助于避免市场失灵。这种理念在战后之法国和日本得到最为广泛的实现。在美国，虽然在受保护行业之外尚未尝试过该理念，但国家导向模式仍然吸引众多学者的眼球。或许英美国家对该模式最有影响的阐明来自安德鲁肖恩菲尔德1967年出版的现代资本主义一书。该书对于法国和日本指令性计划投以赞许的目光。10
15、即便整个1980年代，日本经济以及嗣后其他亚洲国家指导性经济的强劲表现也佐证了该模式的确当性。 在社团主义者经济中，国家控制公司事务的主要工具已普遍游离于公司法之外。例如，这些工具包括握于政府官僚之手的重要裁量权力信贷、外汇、许可证之分配权和反竞争规则豁免权。然而，公司法亦起过作用，譬如弱化股东对公司管理者的控制（目的在于减少管理者逆国家偏好行事的压力）和运用国家实施的刑事制裁而不是股东民事诉讼来作为对管理者渎职行为的主要处罚手段（目的在于赋予国家加诸管理者的强权，这种权力可在政府的裁量范围内加以运用）。 但是国家导向模式的吸引力现在也丧失殆尽了。一个原因便是，（该模式）总体上被当作普适知识与政治模式而疏离于国家社会主义。此过程的重大事件包括1970年代英国撒切尔主义的兴起和1990年代共产主义在近乎全球范围内的遽然垮坍。1989年以来，由于日本公司部门的相对无良表现，加之近来其他经由社团主义路线建构的亚洲经济体的分崩离析，今天，该模式愈加备受诟病，也鲜有人会坚持认为，授予国家对公司事务强有力之干预会有明显的规范性吸引力了。 （四）利益相关方模式 过去十年中，有关公司治理和公司法的文献时常提及，利益相关方模式乃是令人信服的公司股东导向模式观点的颇具吸引力的替代模式。相关利益方可以是劳方、债权人、客户、公司所在社区商人，抑或是像优越环境受
