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1、建设工程施工协议中显失公平条款的应对机制张瑾 迪尔集团摘要当前，在建设工程施工行业中，由于当事人协议地位的不平等、格式条款的限制，以及签订协议时外部环境的影响等因素的制约，承包方往往在显失公平的协议条款上承受不合理的损失。如何建立一个针对建设工程施工协议中显失公平条款的有效应对机制，成为了施工单位维护自身合法权益所应思考的重要问题。本文旨在从显失公平的内涵出发，从协议签订的事前、事中、事后三个方面探讨建工公司如何有效应对显失公平的协议条款。关键词：建设工程施工协议 显失公平 制约机制1. 何为显失公平的协议1.1 显失公平协议的涵义及法律特性 显失公平的协议是指一方当事人运用优势或对方缺少经验
2、，在订立协议时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的协议。法律规定显失公平的协议可以予以撤消，这是协议公平原则的具体体现和有效贯彻。显失公平协议的法律特性重要涉及以下几点：协议内容对双方当事人明显不公平。协议一方获得的利益超过法律所允许的限度。利益受损方是在缺少经验或紧迫的情况下实行的民事行为。建设工程施工协议为双务有偿协议，理应体现平等、等价和公平等协议法基本原则，以实现协议正义。然而显失公平的协议使得一方当事人承担了更多的义务、享受更少的权利，或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则恰恰相反，他们获得了当前经济条件下明显高于正常水平的超额利益，严重干扰了建工市场的秩序，让协议公平
3、原则成为一纸空谈。1.2 显失公平条款的认定民通意见第72条规定：一方当事人运用优势或者运用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本条款指明了显失公平条款的认定须综合考虑以下因素：一方获得的利益或另一方所受损失是否违反法律或者交易习惯等综合衡量；考察协议订立时，一方是否运用其优势或者对方轻率、没有经验，具体看利益受损一方是否无经验，或对协议的相关内容缺少结识的能力，或者由于某种急切的情况，并非出自真正的自愿而接受了对方提出的协议条件，如协议中设定了某些明显对一方不利的条款 显失公平协议条款认定要件 田勇 长沙律师网 2023-5-13.。2. 显失公
4、平条款签订的事前规制措施2.1 切实提高公司实力、增强市场竞争力在市场经济条件下，公司的实力和市场竞争力是公司生存与发展的主线保障。实力强大的公司往往可以掌握更多的谈判筹码，运用市场竞争优势为项目争取最大利益。协议书签订之前，实力强盛的一方当事人在一定限度上掌握着“我方市场”的话语霸权，承包方假如拥有突出的市场竞争力，则会相应地改变其协议签订中的弱势地位，从而针对不公平条款进行有效的磋商。2.2 谨慎对待协议中的格式条款格式条款是当事人为了反复使用而预先拟定，并在订立协议时未与对方协商的条款。由于格式条款在拟定的过程中只有一方当事人参与在建设工程施工协议中由发包方拟定不存在协商的余地的，相对方
5、只能对格式条款表达完全批准或拒绝，相对人在订约中实质上处在附从地位，而不是与格式条款提供方处在平等协商的地位，这在一定限度上纵容了不公平条款的产生，因此承包方需要对格式条款的内容做具体了解，谨慎分析该条款对我方也许导致的损失，继而决定是否接受该协议或签订补充协议，避免协议生效之后受制于人，丧失诉讼中的积极权。协议法从维护公平、保护弱者的角度出发，对格式条款从三个方面做出了限制：第一，提供格式条款一方有提醒、说明的义务，应当提请对方注意免去或者限制其责任的条款，并按照对方的规定予以说明；第二，免去提供格式条款一方当事人重要义务、排除对方当事人重要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议
6、的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。2.3 加强项目成本预算控制项目成本预算是承包方签订协议时的重要依据，它直接决定了我方能否预期该项目的获益。假如某个条款的公平性无法得到保证，在磋商不能的情况下，我方需要具体核算该条款也许带来的经济损失，并根据其对协议整体利益的影响限度来决定是否接受该条款。一旦项目成本预算工作不到位，则协议签订时我方很也许会由于对条款影响限度的误判而接受了严重不公平的条款。上述三点事前应对措施当中，项目成本预算是重中之重。可以说，系统、详尽、完备的项目成本预算在协议
7、运营乃至整个项目运作过程中的作用都是无可替代的。3. 显失公平条款签订的事中规制措施3.1 积极的协商谈判有些协议条款并不存在明显的违法或法律意义上的“显失公平”，而我方若接受该条款又会带来一定的损失。这种情况司法和行政手段很难介入，只能依靠我方以积极的态度同对方协商谈判，以争取更大的利益。建设工程施工协议是依法保护发承包双方权益的法律文献。是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范协议纠纷，保护我方合法权益，在签订建设工程施工协议的过程中应特别注意以下要点：具体了解发包方主体资格（即建设相关手续是否齐全）及履约能力（即施工所需资金是否已经贯彻或也许贯彻）；协议价款要有明确的协议，结算
8、时应以实际竣工的部分计算价款；补充条款是承包方体现自身利益的良好平台，需要尽量细化和完善。积极有效的磋商对于不公平条款的规制具有十分重要的作用。3.2 尽量避免不合理“黑协议”“黑白协议”，又称阴阳协议。“白协议”是指承发人在中标之后，发承包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式协议；而“黑协议”则是在签订“白协议”后，由发承包双方另行签订的补充协议。“黑协议”的产生有时是由于发包人的绝对优势地位决定的，其约定的计价、结算、付款方式等内容会与“白协议”相去甚远，明显不利于承包方。此种情况在诉讼中，承包人往往难以举证“黑协议”是在违反自己的真实意思表达的情况下签订的，
9、因此其合法权益无法得到有效的保护。对此，最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工协议与通过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据。在协议签订过程中尽量避免不合理“黑协议”的出现，可以保护我方自由意志，维护正常的市场秩序，规避相关诉讼成本的产生。4. 显失公平条款签订的事后规制措施4.1 灵活运用法律维权公司在特定情况下不得不接受某些显失公平的条款，协议签订后，若其合法利益受到损害，就需要灵活运用法律条款来维护自身的权益。对显失公平条款进行规制的法条重要体现在协议法基本原则部分
10、的“当事人应当遵循公平原则拟定各方的权利和义务”，与第五十四条：在订立协议时显失公平的协议，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。因此，我方完全可以在事后通过诉讼途径请求司法机关变更或撤消显失公平的条款，而无需承担该条款导致的不合理损失。除此之外，最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释中也规定了许多保护承包方的条款，例如：第9条规定了承包人的法定解除权情形发包人在特定情况下致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人有权请求解除该协议。 第12条规定了发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直
11、接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。第16条规定了发包人答复竣工结算的期限，第20条规定了发包人收到竣工结算文献后在约定期限内不予答复的法律解决，这对于收到竣工结算文献后故意迟延办理结算的发包人将起到有效的约束作用，可以制止发包人无合法理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人和民工的合法权益。通过诉讼程序综合运用相关法律条款，是我方维护自身权益的最后途经。4.2 注重证据资料的收集显失公平条款在签订之后，假如承包方不得不对此条款进行实际履行，则需要更加注重对证据资料的收集和保全，以便在日后的维权当中占据有利地位。项目部应建立完善的文献签收记录，妥善保存协议履行过程中形成的会议纪要、现场签证、竣工验收证明、竣工图等。需格外注意的是，这些证据资料应当是合法有效、签字齐全且加盖了有效印章的。同时我方有权向对方主张获取相应的原件，以增强资料的证明效力。此外，我方在整个施工过程中严格依法办事、履行必要的程序也是有效规避协议损失的途径之一。在我方不存在明显过失的情况下，维权索赔的难度也会减少。所谓“有理走遍天下”，维权过程中保持积极地位势必会为纠纷的解决争取到更多有利的筹码。
