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1、-行政法学方法论的回忆与反思下(三)新的方法论的探索20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐集合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论(渡边洋三)、“行政特有法论(今村成和)、“市民公法论或行为规论(高柳信一)、“特殊法论(兼子仁)、“行政过程论(盐野宏与远藤博也)、“行政领域论(室井力)、“公法和行政私法论(成田赖明)等等新的行政法学方法论，可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理
2、论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。1.行政过程论由于行政国家的开展，传统行政法学的研究方法，被认为不但有碍于对行政法现象的考察，并且无法适应实际需要。于是学者们开场逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论。首位界定“行政过程概念的是日本的圆部逸夫，“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不成认行政担负大局部之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程。简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续
3、上之连锁。远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主“必须对行政活动作动态考察方面，针对行政行为形式论的局限而进展理论扩展，则是共通的。行政过程论主要的特点在于：(1)针对行政手段复杂多样的现象，不拘泥于“依法行政的形式，而按照现实，积极肯定行政过程的独特性，正视现代行政的积极责任，这正是做学问目的之所在。(2)肯定行政的自由领域，并不排除其受法的拘束性，将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态，允许各种利益团体参与行政过程，即为法拘束的重要表达。(3)传统
4、的法律解释论严格划分法律解释与立法政策，视法律的政策评价为禁忌，要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的，行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。2.行政法律关系论这一方法论是由德国学者所提起的，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理，行政法律关系论形成的原因主要有：(1)战后法治国家思想高涨，强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质;(2)行政处分以外之行为形式，即行政契约、行政方案，以及未型式化行政作用逐渐增加，导致行政活动呈现多样化形态;(3)随着给付行政的开展，许多行政活动无法以行政处分等行政作
5、用，一次、局部处理的继续性法律关系来展开;(4)涉及第三利害关系人的行政作用增加，导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此，许多学者主将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题，认为：“行政处分不过系开展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系;然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其(行政处分)最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。德国主倡这一理论的学者Norbert Achterberg认为所谓
6、法律关系，系指“依法规所形成之二个或数个主体间之关系，主依法律关系，将各个人之间的社会关系，依据法规加以形成，进而在法律关系的框架下分析问题，解决问题。行政法律关系论主要的意义在于：(1)行政法律关系论以规命题与法现象为媒介，以表述规构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放。(2)行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过，总的来讲，目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之缺乏而存在，尚未到达与传统行政行为形式理论相提并论的地位。3.政府规制
7、理论自20世纪70年代末、80年代起，政府规制改革在美国展开，行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进展研究的传统框架，力图从行政法学的角度开场研究政府规制的实质，标志着“新的行政法学方法论的开场。美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法，开场建立起一种新的话语，“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的根本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序(也就是政治程序)的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比方环境、公共平安、社会福利进展入木三
8、分的政策分析，从中寻求和答复有关美好社会与美好政府这样宏观而广泛的问题。这样一种新的方法论(尽管在美国没有人这样称呼)，标志着美国的行政法学者们正在致力于提醒传统行政法学遗忘的一角，开场将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。现代行政国家的兴起与开展，导致行政机关开场积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带，而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门，这也使得形式主义的法治开场向实质主义的法治转向。相应于此，在行政法学的研究中，学者们也逐渐拓展了自己的视角，开场对行政
9、过程中的实体性因素予以描述、分析和判断，对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲，这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法，而更加着重于法在社会秩序中的形成、开展、构造及效果分析等动态的观察，并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化，且变动不居，这也使居于行政法学核心地位的“解释论走向了与“立法论并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点，既关注局部也观察整体，既关注效果也观察过程。而就具体技术而言，经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中，显示出行政法学的开放性。当然我们也要警觉把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫
10、的告诫，借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律，目的在于使狭义的政治广义法律化，而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术奉献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力现象或造成法学之学术品格的损害。四、中国行政法学方法论的探索国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动，但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析，与政治伦理价值相混淆的另一极端，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的
11、，由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫，使之真正成为一个有着自身概念体系、在逻辑构造的学科;而同时亦应注重实质主义法治的实现，引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。(一)民国时期中国“对行政法学的研究，大约是从清末戊戌变法开场，其后经过白鹏飞等人大量译介(主要针对日本行政法学，1927年商务印书馆出版的白鹏飞?行政法总论?，也是大量参考他的日本教师美浓部达吉的著作写成的)，逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进展了初步的探索，形成了一些颇有见地的论点。如扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者
12、，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时兴旺之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。主排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象;从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。琛则从“编纂注释法律和“法理解释区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第
13、一尽集现行法令，编纂而解释之，然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精细之规定，终不能尽法理上之理论。第二当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可;但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。可见他们的观点与传统的行政行为形式论根本上是相契合的，进而利用其“确立了行政法学根本畴、根本
14、原理，容涉及行政法学诸领域，并以三义、五权分立理念为指导，创设了外乡化之中国行政法学体系，可谓开中国行政法学研究之先河。此种景象，对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替，历史曾给予我们时机，但我们却没有抓住。(二)新中国(以下均简称为中国)时期1950年代，中国在建立和研究行政法方面根本是抄袭联模式，但没过多久，由于受到“法律虚无主义和“阶级斗争为纲的影响，同其他部门法一样，行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后，中国的行政法与行政法学得到了迅速开展。1983年，出版的新中国第一部行政法学教材?行政法概要?，对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普
15、及和开展行政法学有着重要的意义。此后，中国行政法学进入开展阶段。这里由于篇幅关系，不再描述成绩，仅对于20余年间行政法学方法论上的缺乏作一分析。可以讲，短短的20多年间，中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作，而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的，但并不能说是相当成功的。“在这一过程中，行政法学是作为借鉴国外经历，推动改革，促进立法的理论而产生起来的，或者说是围绕着体制改革而展开的。因此，行政法学者从一开场就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的，行政法学从一开场就是以立法论而不是以解释论的形式出现的，注释理论或规分析，开展和流行于?行政诉
16、讼法?颁行以后。起初，中国宪政建立刚刚起步，行政法现象尚未充分显露，而行政法学研究却早已起步，但就研究的分析途径而言，政治宣示性的现象极为明显，有学者称之为“政法法学。但之后的立法论，则与国外的立法论是有很大差异的，仅仅是法条层面的比拟法研究，属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度，例如历史的、社会的、经济的方法进展立法研究，更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了，造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来，或者将其放在真空中分析，或者将其放在自己的价值构造中评介。表达为为立法建言时无视政策选择，立法往往凭空产生;无视民意，缺乏科学性;表达在进展法学研究时，抽象地谈论法条，为现行立法作注解，缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言，中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。随着学科的不断开展与研究的深入，虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色，但粗线
