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1、内容摘要：若欲实现现代公司运行的安全和高效，必须有赖于立法者制定出品质优良的公司法。但是，什么样的公司法才算是品质优良的公司法，各国学者及立法者会有不同认识，一国立法者、学者及实践者也会有不尽相同的看法。起草出一部品质优良的公司法不仅取决于该国经济、社会、政治、文化的发展状况，也受制于该国法学及公司法理论的研究水准，还受制约于国民对既往公司法实施的正确评价及认知。我国公司法自实施至今已近10年，其推进企业制度改革的积极作用自不待言。面对今天的经济生活，公司法观念上的陈旧、技术上的落后、手段上的非市场化等缺点已日益明显，并已严重制约了我国企业制度改革，必须作出重大修改。在修改公司法过程中，除要关
2、注公司法规则在制度和技术层面出现的问题，还要关心公司法上的公司模型、公司法规范的任意性及私法性等宏观问题，更要为未来的适时修改保留合理空间。 关键词：公司法、评价、修改、建议 1993年公司法在启动我国企业制度改革过程中，曾经发挥了巨大作用。公司法是适应我国经济转型时期特殊需求而制定的重要企业法律，与以往企业立法相比，它显然更具先进性和权威性。但随着我国经济体制改革的深入进行，随着市场化程度的逐渐提高，公司法在立法观念、立法体系、立法技术等方面原本存在的问题日益明显，原有法律条款已难以适应现实需求。我认为，公司法作为过渡性法律，其作用已得到充分发挥，历史任务已经完成。我国立法机关应当根据建立现
3、代企业制度的要求，根据10年来企业制度改革和公司法理论研究成果，着力进行公司法重大修改。 一、对公司法的基本评价 在如何修改公司法问题上，我国学术界对“一人公司”、“公司设立前交易”、“股东出资义务”、“公司资本制度”、“公司人格否认”、“公司治理机制”、“中小股东保护”、“公司解散制度”等诸多具体问题，已提出了许多中肯和富有建设性的学术意见。但我认为，目前学术探讨过多关注于公司法条款的细节化、微观化分析，相对忽视对公司法宏观性问题的法律分析。在修改公司法过程中，我国立法机关应当高度重视对公司法的宏观评价，过度关注公司法条款的微观分析，必将偏离正确的修改思路，极易造成制度之间、法条之间、制度与
4、法条之间新的矛盾与冲突，难以满足深化企业制度的要求，难以满足投资者的需求。法律修订必须首先厘清现行公司法在立法观念、体系和技术方面存在的问题，以确定正确的法律修订思路。1.重视为国有企业服务，未能公平地对待所有公司企业。公司法对国有企业情有独钟，赋予国有企业许多优惠和特权。根据公司法第152条第3项规定，原国有企业依法改建设立股份公司，或者国有大中型企业发起设立股份公司的，公司法豁免适用开业及连续盈利满3年的要求。公司法第159条规定，国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上国有投资主体投资设立的，为筹集生产经营资金，可以依法发行公司债券。公司法还专门规定了有别于普通的国有独资公司制度
5、，并对其公司治理制度作出特别规定。在这些公司法制度及规则背后，隐藏立法者这样的基本理念，即企业所有制性质不同，其法律地位和待遇也存在某种实际差别。换句话说，公司法包含着对非国有经济的歧视性待遇条款，未能公平地对待所有企业。平等是现代民商法的基本理念。在民商法上，平等原则意味着法律应当确认和维护各种民商事主体的平等法律地位；至少在公司法上，平等原则应意味着应当平等地鼓励不同所有制成分的投资，保护不同投资者的投资权益。我们无意否认国有企业在中国经济生活中曾经发挥过巨大作用，也不否认国有企业将继续发挥重要作用，但这并不意味着可以歧视或损害非国有经济，或者牺牲以非国有经济的未来利益为代价。随着经济体制
6、改革的深入进行，国有经济逐渐退出竞争性行业，非国有经济、民间投资和外商投资将成为我国下一轮经济发展的重要动力。在此情况下，鼓励各种经济成分积极参加国家经济建设，并提供公平的法律保护机制，就显得至关重要。“资本是最脆弱的”是资本市场上的一句名言，如果过分强调保护国有企业，必然产生对非国有经济的轻视，它会造就出新的不公平竞争，阻碍民间投资发展。我认为，修改公司法须自始至终地贯彻鼓励投资的思想，并采取各种必要的投资保护措施。2.重视政府权力，轻视市场规则对投资行为的约束。重视政府权力和国家干预是任何一个经济转型社会所具有的特点。在我国，为了实现计划经济向市场经济的稳定转型和过渡，长期计划经济体制下形
7、成的政府管制只能有步骤地逐渐退出原有领域，不可能采取“一步到位”的激烈过渡方式。市场化程度越高，国家直接的干预和管制也就越少，必要的干预和管制手段也将会更趋于市场化。公司法恰于我国经济转型初期制定而成，不可避免地包含着对政府权力和国家管制的偏爱。公司法第75条规定，设立股份必须事先得到省级人民政府的批准。但是，公司法并未对政府事先批准的条件、程序作出限制和规定，从而使是否批准设立股份成为省级人民政府机关不可制约的行政特权。另外，公司法还在公司对外投资、公司股份种类、股份公司发行新股、公司股份的转让等问题上，授予国务院以规章制定权，或者授权政府机关行使行政特权，或者实施特别监管。根据上述规定，政
8、府主管部门已实际上成为可以左右公司法条款含义的重要机构，这难免导致公司法实践脱离公司法立法者本意的情况。首先，虽然国内学者普遍认为我国公司法是调整和股份公司的统一公司法，但省级人民政府批准的特别规定已使公司法在事实上已演变成为一部法，而非统一公司法。其次，虽然国内学者普遍认为我国公司设立采取准则主义思想，但从公司法条款及其实践来看，政府主管机关实际采取着特许主义规则，对设立股份进行实质审查。在此意义上，是否允许设立或者如何设立股份，在很大程度上取决于政府的意志和决定。第三，虽然公司法未作特别限制，但政府主管部门在实施监管过程中，以部门规章等形式习惯性地在公司法以外加诸于投资者以特别义务，如根据
9、有些地区工商局的做法，不允许仅有夫妻二人成立的；甚至还规定两人设立的中，持有较少的股东，其所持出资额不得低于注册资本额的15%，持有出资额较多的股东，其所持出资额不得高于注册资本额的85%。为了抵消政府权力干预过多带来的诸多不便，一些公司投资者为平衡各方经济利益，不断地以制定各种内部协议的方式，替代或架空了政府主管机关审批后的章程，出现了公司登记文件所记载事项与公司实际运作状况明显不相符合的状况。3.公司法理念落后，难以适应当今的经济实践公司法是旨在实现传统企业制度向现代企业制度转型需要的专门公司立法，它既有延续传统国营工业企业法的内容，也有借鉴当时国外立法经验的内容。在过去10年间，我国经济
10、结构、社会生活和法学理论都已发生了重大而深刻的变化，我国制定公司法时所借鉴的国外公司法理论也早已发生了重大变化。相对于目前大量存在的公司制改造、公司治理结构、公司诉讼的实践情况而言，公司法在观念上已远远地落后于时代的要求。就宏观层面而言，公司法以法律形式提出了建立现代企业制度的问题，但若回忆和考察公司法颁布初期的经济学和法学理论研究状况，当时学界几乎无人能够清晰阐释现代企业制度的具体概念，而当今学者已基本上接受了“公司所有与公司经营相分离”这一现代企业观念。通过对股东大会、董事会及监事会等的职责分工设计，公司法接受了“公司所有与公司经营相分离”的原则，证券监管机构颁布的上市公司章程指引更清晰地
11、确立了上市公司与集团公司在资产、人员、机构、财务等方面相分离的具体标准。这些规定虽然未必适用于所有公司，但却为“公司所有与公司经营相分离”理念的建立奠定了实证基础。就制度层面而言，公司法延续了原国营工业企业法的许多制度和规则，没有全面反映当时国外公司法及理论的发展状况，更无法反映出最近10年公司法理论的快速发展成果。公司法采纳许多相当保守的规则：通过特别规定公司内党的基层组织的活动规则，以反映当时普遍存在的社会意识；通过规定普通制度，完全排斥民营“一人公司”的合法地位；通过僵化地坚持“法定资本制”，以反映注册资本是公司承担债务的最终物质担保的法制观念；通过建立高度集权的“法定代表人”制度，延续
12、改革之初出现的能人现象。另外，经过10年的公司法实践，公司法已暴露出许多自身缺点，暴露出与现实经济生活之间的巨大差距和矛盾，有些公司法条文（如公司法第12条）已起到阻碍企业发展的消极作用。本人认为，修改公司法应当全面、正确和合理地反映建立现代企业制度的长期要求，在兼顾传统企业向现代企业转型需要的同时，更关注国内企业的长期发展。4.立法技术落后，忽视了社会经济关系的多样化需求。公司法似乎期望建立起一种统一的强制性规则，实现对各类公司的设立、运行及内外部关系进行整齐划一的法律调整，不支持各公司按其自身情况选择其他公司管制规则。因此，国内许多学者多强调公司法规范的强制性，甚至认为各公司不得以股东内部
13、协议或公司内部文件替代公司法规则的适用。在此前提下，国外公司法上许多任意性或授权性规则，在引入我国时被转换成单一性的强制规则。在市场经济环境下，公司始终不懈地追求着利益最大化，当某种任意性或选择性规则被确定为强制性或单一性规则后，必然形成对公司或投资者商业利益的巨大障碍，同时也就必然会遭到来自商业实践的冲击。在本质上，公司是投资者以团体形式从事交易、谋取投资利益的工具，公司法必须体现出为投资者服务的立法思想。如果公司法规则与投资者利用公司形态从事交易的初衷相悖，公司法规则将难以受到尊重，也难以得到有效实施。当然，这并非意味着公司法规则全部属于任意性规则，凡与交易安全和公共秩序密切相关的事项，应
14、继续采取强制性规范，不允许投资者或公司进行任意性选择。但哪些公司法规则应确定为强制性规则，哪些应采任意性规则，立法者须斟酌诸多情形加以取舍。就公司法立法条文而言，在立法技术上至少存在以下问题：（1）“应当”、“必须”、“可以”等词语没有得到合理使用，法条用语无法清晰反映出该条款的性质为强制性或者任意性，从而引起理解和实践上的偏差。如公司法第118条第1款规定，“董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围”。若因该条款使用“应由”二字，并将该条款解释为强制性条款，就不存在由其他人“代为出席”的规定；若将该条款理解为任意性规定，按照中
15、文用语规范，就不应使用“应由”的表述。（2）例外性条款没有得到足够重视，从而使公司法某些规则成为惟一性规则。公司法许多条款未必存在根本性错误，但未附加例外性规定，从而成为惟一性规则，其实际执行则屡受挑战。如公司法第45条第4款规定：“董事长为公司的法定代表人”，若董事长恶意不履行职务时，何人行使公司代表权即处于不确定状态，从而使公司经营受到重大影响。（3）法律条款意图表达不清，从而导致理论上认识的差异和实践做法的诸多混乱。以公司能否减少注册资本的问题为例，有学者依照公司法第186条规定认为，可以依法定程序减少注册资本；还有许多学者提出，该条款置于公司法第7章“公司合并、分立”之下，故认为于公司
16、分立时才允许公司减少注册资本；更有些学者认为，股份公司购回股份也会导致减少注册资本，而购回股份未规定在“公司合并、分立”一章之下，故不能绝对地认为分立才导致减少注册资本。在理论存在诸多争议的情形下，工商行政管理机关审核后同意减少注册资本的情况非常罕见。法律规则含义不清，不然引起多种理解与做法，也必然影响投资者的判断，从而也会加大商业风险并影响投资者热情。5.制度供给不足，忽视现实生活对法律的需求。公司法仅有230个条款，与其他国家公司法相比，法律条款数量太少，这也导致了法律规范原则性过强的特点。法律规范言简意赅显然是优点，它有助于人们尽快地理解、掌握法律的基本思想。但从商业实践角度来说，法条太少、内容过于原则不仅会引发对法条理解的障碍，还往往导致法律制度供给不足，类似情况在公司法中俯拾皆是。在公司制度供给方面，除学者们广为讨论的众多公司
