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1、乱世买黄金 ,盛世兴收藏 。随着生活水平的提高 ,人们对古玩 、字画等藏品的兴趣日增 ,古玩交易成为股票和房地产之外的另一种重要的投资方式 。根据现行的法律规定 ,馆藏文物的复制品是可以在市场上交易的 ,但对于非馆藏文物以及非文物的古旧器物的复制和交易我们国家还没有作任何规定 。现行的文物保护法 也只是针对以买卖“文物 ”为明确特征的 、经批准的文物商店和拍卖企业 ,从文物的保护与流通角度制定了管理办法 ,而对古玩市场上古玩的概念界定及交易留有空白。这在一定程度上导致在当前的古玩交易市场上鱼龙混杂 ,真假难辨 。所以说，在古玩交易的众多问题中，我们首先要弄清的问题就是：一、对“古玩 ”如何认定
2、问题。 “古玩 ”概念本身并无明确的法律界定 , 那么在既无明确的法律界定 ,也无明确的合同约定的情况下 ,不宜简单地从文义解释的角度来认定 ,相反 ,应结合通行的行业认知 、一般人的常识判断和双方的具体交易方式来加的行业认知 、一般人的常识判断和双方的具体交易方式来加以分析 。首先 ,从通行的行业认知来看 ,古玩交易中使用的“古玩 ”概念涵盖面很广 ,可以理解为古玩交易市场上交易物品的一种通称 ,并非特指古董的真品 。事实上 ,古玩交易市场上流通的绝大多数都是复制品或工艺品 ,如将“古玩 ”概念界定为古董的真品 ,会使绝大多数的交易失去合法基础 ,直接危及到古玩交易市场的存续 。二，出售“赝
3、品”的定罪与量刑问题，2007年，南京市白下区法院审理了一起“销售仿造古币”刑事案件。法院认为，当事人明知“古币”系伪造，却隐瞒真相并虚构事实出售，有非法占有他人财物的故意，已构成诈骗罪。故判决当事人有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金5000元。此判决作出后，立即引起了社会各界的广泛关注。为规范古玩市场，维护正常交易秩序，保护交易主体的合法权益，针对当前赝品交易较为普遍的状况，对于 ：（一）行为人故意伪造文物出售或者明知是赝品而冒充真品出售，欺骗消费者，骗取他人财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。应当注意的是，由于文物鉴赏的难度和鉴定结论的不确定性，如果出售的古玩仅仅是年代等方面有出入，或者有
4、一定的价格诱骗行为，只要主观上不是有意以赝品充真品，则不能按诈骗罪定性处理。 （二）、卖方认为自己拟售文物为真品而按真品的价格予以出售，事后经鉴定为赝品，因其主观上并无欺诈故意，不宜定性为诈骗。按照最高人民法院在关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。 （三）、交易双方由于受鉴赏能力或者条件的限制，对所交易的文物无法确认真伪，而事后经鉴定属赝品，或者出售者已明确告之所卖古玩可能是仿作，而买方自愿
5、购买，事后鉴定属赝品的，应以行规行约调整。三，行规在司法中的适用及限制问题。在行规与法律的规定没有原则冲突的情况下 ,司法应当尽 薄重行业中历史形成的交易规则 ,以个案的形式将行规中合理的权利义务的分配模式固定下来 。这就如顺水行舟 ,制定法与行业规范之间的良性互动 ,有利于增进判决的社会效果和公众接受度 。但是,必须明确的是 ,行规是基于法治的自治 ,其前提是合法 ,基点是合理 ,它是法律法规的补充 ,其有效性只能在合乎法律法规的前提下才能得以实现 。因为行规由于受其背后的经济利益影响, 不可避免地带有行业的局限性和狭隘性所以它的适用必须受到法律的规制。例如古玩交易行规的适用就应遵循以下原则 首先是双方当事人地位平等 ,在交易过程中 ,不得有欺诈 、胁迫 、虚假陈述 、利用优势地位误导等情况。其次是在交易过程中 ,如卖方就交易物品或交易相关的信息有明示或保证 ,则其应受到约束 。而一旦行业规范与之冲突时，应当服从于法律规范。在当前假冒伪劣商品充斥市场的状况下，不能单纯以行规行约为借口，回避古玩交易市场的打假，为那些故意以假充真，欺骗消费者的不法商贩寻求保护伞，放纵违法犯罪。
