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1、房地产合作开发模式【摘要】实践中，房地产合作开发是房地产开发普遍形式，其合作开 发模式主要有合伙型联建、成立项目公司合作开发两种。两种合作开发模 式面临共同法律风险，包括因缺乏房地产开发企业资质导致合作合同无效 风险、未取得土地使用权证影响合作合同效力风险、审批与登记影响合作 合同效力风险、土地使用权瑕疵风险、资金不足风险、以预售款充抵投资 风险以及合作开发利益分配中房屋分配约定不明、提前购入风险等。房地 产合作开发风险整体预防，可从实施律师尽职调查、谨慎选择合作开发伙 伴、审查资质条件、签订详细完备合作开发合同等方面来预防。【关键词】房地产合作开发 法律风险 权益保障房地产开发经营具有投资数
2、额大、周期长、资金回流慢特点。房地产 开发企业自身资金有限，而房地产持续运营需要不断地滚动投入，为了项 目正常运行，金融机构已经不再是唯一融资渠道，更需要吸纳社会资金参 与开发；另一方面，基于资本逐利性，大量社会资金亦积极投入房地产行 业。此外，政府这几年逐渐严格控制土地供应，一些开发商遭遇拿地难题 甚至频发“地荒”，另外一些企业拥有待开发土地却苦于缺乏资金和资质， 合作开发可以使上述企业取长补短，推动了资金和土地有机结合，盘活了 诸多房地产开发项目，促进了房地产市场繁荣与发展。特别是当前，在限购令等背景下，资金紧张已经成了很多房产企业紧 迫问题，甚至部分企业可能会出现资金链断裂风险，与其苦苦
3、煎熬到资金 链断裂，不如与他人合作开发，通过借力、形成合力，来达到项目顺利开 发、实现盈利目标，不失为一个明智之举。一、房地产合作开发模式概述我国现行多部法律文件中都有关于房地产合作开发概念，如城市房 地产管理法第二十七条规定“依法取得土地使用权，可以依照本法和有 关法律、行政法规规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”最 高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解 释（以下简称解释）第十四条“本解释所称合作开发房地产合同， 是指当事人订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、 共担风险合作开发房地产为基本内容协议。”国务院关于进一步深化城 镇住房制度改革
4、加快住房建设通知第十七条规定“在符合城市总体规划 和坚持节约用地前提下，可以继续发展集资建房和合作建房，多渠道加快 经济适用住房建设。”经济适用住房管理办法第二十九条规定“集资 合作建房是经济适用住房组成部分，其建设标准、优惠政策、上市条件、 供应对象审核等均按照经济适用住房有关规定，严格执行。集资、合作建 房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。”综上，可以将房地产合作开发定义为：“当事人双方约定，各自分别 提供土地、资金、技术等，合作开发房地产项目，并于房屋建成后按合同 约定比例分取房屋和土地使用权房地产开发形式”。（一）法人型合作开发1、项目公司 根据中华人民共和国城市房地产管
5、理法第二十七条规定：“依法 取得土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规规定，作价入股， 合资、合作开发经营房地产”，从而确立了以土地使用权出资进行房地产 合作开发法律依据。由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司名义进行开发， 双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益，这种以项目公司 方式开发优点显而易见：责任明确、组织机构稳定，人事安排及操作比较 规范，相对而言可以减少纠纷发生概率。但同时其不足之处也很多：譬如 组建项目公司需要一定时间，成立规范管理机构，费用较高且容易错过商 机；再譬如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，一来需要一 定周期，二则当土地使用权是划
6、拨取得时这一手续就无法办成；更重要是 项目公司利润只能在交纳所得税后才能上交联合开发各方，需支付较高财 务成本，对合作者来讲这当然是不合算。在此类合作开发方式中，合作开发合同设计至关重要：合作开发合同 对重要事项约定是否明确、是否具有可操作性等将直接影响到项目公司项 目操盘，因而应在开发全过程中注重法律规范，所有条款均应严格依据有 关法律规定，并以法律文件形式予以确定。合同中应特别注意约定：项目 公司成立前后权利义务转移，包括项目公司成立前所发生费用补偿、土地 使用权转移手续办理；项目合作建设规模、速度等事项。2、项目公司股权式合作。投资方通过受让房地产项目公司部分股权，以达到合作开发房地产之
7、 目。这种合作开发方式优点是：合作各方无须办理土地使用权转移和变更 登记手续，无须进行建设开发者名称变更登记，只需依股权转让协议在工 商部门办理股权转让变更登记即可。手续简单，可以较快取得项目开发建 设权并进行公司实质经营。其次，无需交纳办理土地过户契税和手续费， 可以节省转让费用，进而降低投资开发成本。其不足之处是：目标项目公司在实际经营过程中不可避免地会产生债 务以及或有债务，也可能因为违约或侵权对他人承担赔偿责任。股权受让 方可能因此承担比直接项目转让更多法律风险。如可能要承担以项目所有 人名义对外提供担保风险、股权受让前项目所有人不明债务或违约合同赔 偿风险等。所以，此种合作方式虽然简
8、便易行，但风险难以控制。受让方除须认 真审查项目相关批准文件真实性及合法性以外，还应该从目标公司潜在债 务处理、履约担保、转让方持有股权性质、付款进度等方面着手防范潜在 风险并作为确定转让股价依据。受让方应委托会计事务所对目标公司进行 财务尽职调查，查清目标公司资产负债情况，委托律师事务所对目标公司 进行法律尽职调查，查清目标公司因已发生或可能发生各类诉讼引起潜在 负债，以及因违法可能受到行政处罚及引起潜在负债。受让方可以要求转 让方对未告知受让方债务做出独立偿还承诺，并采取由转让方提供相应有 效担保、受让方保留部分转让金作为保证金、分期收购股权等方式以达到 投资安全之目。（二）非法人型合作开
9、发1、联合管理机构合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有叫“联建办 公室”，有称“联合管理委员会”等，其职责是协调双方在联合开发中发 生各种关系，对合作中重大事项做出决策，具体运作、管理开发项目。联 合管理机构与项目公司最高区别在于它仅能作为内部管理机构，并非独立 民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责 任，联合开发双方必须对联合管理机构法律地位有清晰认识，并且注意避 免对外使用联合管理机构名义进行有关民事活动。2、不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同约定各自独立 履行义务、分享收益这种方式适用于相对简单项目。其特点是，合作各方共同出资开发一 个
10、房地产项目，但是对外显示出来项目主体只有一方，双方对合作开发权 利、义务，体现在双方合作开发合同之中。未被登记为项目主体一方，依 照合作合同约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。不过，此种方式 对出资金一方而言，风险较大，因为既无土地使用权，又无实际经营控制 权，其合作利益难以得到保障。上述两种方式统称为非法人型联营，其相对于成立项目公司经营方式 来说是一种相对松散合作方式，因而合作双方之间容易产生纠纷，而且在 实践中争议较大一个问题是：联合开发双方是否对因项目产生一切责任 （无论是否以合作任何一方名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点 对此持肯定态度，理由是联合开发项目由双方共同经营、共
11、负盈亏，本着 权利义务对等原则，作为利益共同体双方应对任何一方因该项目产生对外 债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任所做划分不能产 生对外效力，只能作为内部追偿依据。按照这种观点，法院只要能认定该 欠款是因联合开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而 不必具体分清谁责任或哪一方对外签字，也不受合同中关于各自责任划分 限制。另有观点认为，对此问题不能一概而论。其中方式（一）从法律特征 上来讲符合合伙型联营，即“企业之间或企业和事业单位之间联营，共同 经营、不具备法人条件，由联营各方按照出资比例或者协议约定，以各自 所有或者经营管理财产承担民事责任。依照法律规定或者协议约
12、定负连带 责任，承担连带责任。”即其责任在充分尊重当事人意思自治基础上分为 两种：如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定 为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合 开发合同双方当事人真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无 名合同，法律对其缺乏明确定性和具体规则，当事人约定内容不同，合同 性质和后果也就不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用 权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共担风险，共享利益 则此类合同就是合伙合同，这种联营则为合伙型联营，双方应对联合开发 项目产生债务互负连带责任。方式（2）则是由合作双方完全通过合同
13、来 约定彼此在联合开发中权利义务，如果双方各自独立经营，一方明确只提 供土地，另一方只是负责在该土地上完成一定建筑任务，且建筑方在完成 建筑任务后将获得一定数量房屋作为回报，则此类合同为加工承揽与互易 混合合同，由双方对各自行为独立承担责任。二、两种主要合作模式面临风险房地产合作开发从其开始建设到销售完毕这段时间内，存在大量可预 测和不可预测风险，甚至会卷入诉讼或者仲裁之累；同时由于立法上不成 熟，制度上缺陷，合同内容不严谨，合作双方之间极易产生纠纷。作为房 地产项目合作方，必须要对其运作模式和过程中潜在风险有清醒认识，方 可保障自己投资权益。（一）合同效力风险1、缺乏房地产开发企业资质法律对
14、从事房地产开发主体有着严格限制条件，从事房地产开发应具 备两个条件：首先，从事房地产开发企业应是房地产企业，即“房地产开发企业应 依法取得房地产开发营业执照，从而获得能够从事房地产开发身份和条 件。”根据城市房地产管理法规定，从事房地产开发经营企业，应 当经工商行政管理部门核准登记领取营业执照，并在规定时间内到当地建 设行政管理部门办理备案登记，方可从事经营活动。其次，房地产企业应具备相应资质条件。房地产开发企业资质管理 规定规定，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取 得房地产开发资质等级证书企业，不得从事房地产开发经营业务。房地产 开发企业按照企业条件分为一级、二级、三级、四
15、级共四个资质等级。各 个资质等级企业应当在规定业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越 级承担任务。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用 法律问题解释（以下简称解释）第十五条：“合作开发房地产合同 当事人一方具备房地产开发经营资质，应当认定合同有效。当事人双方均 不具备房地产开发经营资质，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已 经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资 质房地产开发企业，应当认定合同有效。”解释没有要求合作各方均具有房地产开发经营资质，但合作开发 房地产双方中必须至少有一方具备房地产开发资质，否则，合作开发房地 产合同无效。这是实践中
16、应当提防一个合作开发风险。但是，需注意是， 认定合同是否有效时间点为起诉前，而非判决做出前。2、未取得土地使用权证解释对合作开发房地产合同下了明确定义，即“本解释所称合作 开发房地产合同，是指当事人订立以提供出让土地使用权、资金等作为共 同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容协议。”房地产 合作开发合同与土地使用权转让合同有着本质区别，土地使用权转让合同 如果不满足法律规定转让条件，则合同必然无效。而房地产合作开发合同“不满足土地使用权转让条件，合作合同并不必然无效”。事实上，因为缺乏明确法律依据，这类合同在实践中被认定为有效和 无效情形均可见，这是开发实践中需要注意地方。一方面应尽量避免未取 得土地使用权证对合作合同效力产生影响，另一方面，不可贸然对未取得 土地使用权证合作合同做出有效或无效认定，以防止损失扩大。3、审批、许可与登记影响合作合同效力 关于合作建房审批手续与土地使
