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1、试论BOT的主要法律问题内容提要：BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进展根底设施工程投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进展分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。关键词：BOT BOT特许协议 经济合同一、导论在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT建立经营移交投资形式的建立工程。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型根底设施建立，刺桐大桥工程实属首例。它创始了以少量国
2、有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的根底设施建立的先河。【1】笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国参加世界贸易组织即WTO，这使我国经济的开展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的根底设施建立仍然相当薄弱，尤其是当前我国正施行西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进展各项大规模的根底设施建立，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，开展根底设施建立，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一浅薄阐述。二、BOT的内
3、涵界定与法律特征简述BOT名称是对Build-Own-Transfer建立拥有转让和Build-Operate-Transfer建立经营转让形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有以下几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是工程融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。【2】笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式观点1到6均只是其内容的某一方面。详细而言，它是指东道国政府与私人投资者本国或外国均可签订特许
4、协议以授予一定期限的特许专营权，将某一公共根底设施或根底产业工程交由私人投资者成立的工程公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该工程公司通过经营该工程归还贷款、回收投资及获得利润，而政府那么从行政角度对BOT工程进展行政管理、监视；特许期满后，工程无偿移交给所在国政府或其受权机构。【3】投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质留待下文阐述。第二，主体的特殊性。合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者
5、、承受者和详细施行的监视者，即其具有双重身份。第三，投资客体的特殊性。作为投资工程的标的东道国的根底设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资工程，建立的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建立权，私营企业那么通过答应获得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监视权。第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建立、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、工程主办人、工程公司、工程贷款人、工程原材料供给商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以
6、及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。【4】BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的根本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建立合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。BOT的以上特征把它与一般的合资、合作工程及工程承包区别开来。三、BOT投资方式中的主要法律问题分析关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深化和广泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比拟重要的法律问题进展讨论，以加深对BOT的理解。(一)BOT特许协议的性质问题特许协议是指运作中政府主管部
7、门受权特许私人投资者进展工程建立和经营的协议，其不同于政府对建立和经营该工程给予必要的批准和同意【5】。特许协议是方式赖以运行的根底，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为根据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT工程合同安排中的基石。除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律标准予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议那么较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内
8、契约其中一方为外商投资者的情况下；第二，假设是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。1，BOT特许协议属于国内法契约BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议，还有人认为特许协议是“跨国契约等【6】。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方
9、外国公司上升到主权国家的地位。【7】我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。2，BOT特许协议是经济合同BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法标准，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权的判例；美国学者将其当作“特许权；而法国那么将其视为政府执行经济方案的一种方式，因此称之为“行政合同，并通过行政法院的判例,开展了一整套关于行
10、政合同的法律规那么和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同。笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同广义上包括商事合同、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。详细言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权利详细化的合同，不属于民事合同；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目的和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监视；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为
11、其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种详细的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系，“国家调节及参与是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和详细施行的监视者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，表达了“国家意志和“经济二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。(二) BOT的法律保证问题由于BOT工程涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要表达在如下几方面的法律保证：第一，国家主权豁免问题。在BOT工程运作中，假如东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致工程承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合
