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1、百有论文网（）法律行为成立与生效的再认识百有免费在线资料库（） 收集法律行为是每个人形成法律关系的工具，其是私法自治的手段1.一方面，私法自治的核心也就是意思自治，这恰恰是法律行为的核心内容。其次，私法自治不是目的，而是自治比国家管制更能达到社会调整的目的。所以说自治目的不是目的而是一种手段。因此，私法对自治进行适当管制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进行引导与管理，更明确的说，是设计一定规则，对自治的行为进行效力性评价。可以说，法律行为一方面提供自治的内容，另一方面为自治提供一种管制的手段。法律行为的自治与法律对法律行为的管制是私法自治的应有内容。
2、换一句话说，法律行为的成立与生效组成了私法自治的重要内容。私法秩序的形成恰恰是围绕法律行为的成立规则与生效规则来展开的。本节主要从法律行为的成立与生效的立法技术来对此加以分析。一、法律行为的成立和生效的区别法律行为的成立与生效解决意思表示及其效力的关键问题。理解法律行为成为私法自治的手段的基础，也是科学理解和解决私法自治得以存在的起点。但由于在实践中，法律行为的成立与生效在很多情形是重合的，故在民法通则颁行的一段较长日子里，法律行为的成立与生效的区别并没有引起足够的重视。那么，法律行为的成立与生效究竟有什么区别呢？我们认为，法律行为的成立与生效具有不同。其一，二者发生作用的时间不同。法律行为的
3、成立与生效二者在发生作用的时间有先后之分，只有成立的法律行为才能够生效，所以，从理论讲，即使在成立与生效同时发生的法律行为场合，成立与生效也是具有时间先后顺序的。在一些特殊的法律行为如附条件、附期限等法律行为中，成立与生效的时间差别是明显的。其二，价值取向不同。法律行为的成立是私法主体的意思表示是否符合意思表示的要素的问题，其本质是一个事实判断，而法律行为的生效是法律对已经成立的法律行为进行的一种效力评价，是一个价值判断。是法律根据维护社会一般秩序及促进社会的发展需要而作出的一种价值判断，已经成立的法律行为如果符合法律行为的生效条件，该行为即为有效，反之无效或效力待定。但是，由于不同的国家对法
4、律行为的效力的价值判断的内容不一样，那么，法律行为的有效、效力待定及无效的内容也就不同。即使相同内容的法律行为其效力也不一样。如德国民法2与我国民法在对限制行为能力人采取欺诈的方法诱使对方签订合同的，该合同因未成年人采取欺诈手段而主张该合同为无效。而与我国台湾地区、法国3、日本民法4规定不同。在这些国家或地区，如果限制行为能力人采取欺诈手段签订合同的，该行为并不因为合同的主体的一方是限制行为能力人而无效。这与这些国家或地区采取的对未成年人的保护程度的价值取向不同。其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行为的成立，乃是为私法自治的形成基础意思表示进行内容补充，或者说，为私法自治得以进行的意思表示
5、提供一个完整内容补充的途径。如果缺少法律行为的成立要件，那么，法律行为的内容就没有补正的途径。一个有内容不完全的意思表示要么无效，要么效力待定的结局。在实践中，就会造成大量无效法律行为的存在。而法律行为的生效从私法自治的功能的角度是法律对法律行为的效力进行补充，使私法自治的秩序得以顺利进行。下文将对此详述。其四，从合同解释方法上看，法律行为的成立是一个事实判断，既然是一个事实，事实的不存在当事人可以补正，法院为了维护当事人的利益，满足当事人交易的正常进行的需要，可以在尊重当事人的意志的前提条件下可以补正。但由于法律行为的生效是国家法律对当事人的意思表示的效力的一种评价，法院就不能依职权补正，当
6、事人只有在法律既有的规定的范围内，作出是否撤消与追认的意思表示。其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行为没有成立，导致合同不成立的有过失的一方应承担缔约过失责任。而如当事人对生效的法律行为的违反要承担违约责任。对于法定事实如登记与交付作为法律行为的特别成立与生效要件学者争议很大。在债权行为与物权行为不加分离的法律行为一体性的立法例中，区分二者理论意义不是很大。在物权行为与债权行为相区分的立法模式中，对二者在法律行为中的区分，关系到法律行为的一体解释与责任的承担问题。我们认为，登记与交付作为法律行为的特别成立要件为佳。区分法律行为的成立与生效要件，要以法律行为的成立与生效要件的基本区别为前提。
7、如上所述，法律行为的成立是当事人的意思表示支配的领域，而法律行为生效是法律的效力评价，不是当事人所能控制的领域。也就是说，只要是当事人意思表示支配的范围内，即为法律行为的成立要件，反之，则为生效要件。登记与交付仍然是当事人控制、支配的范围内，可以看出，登记与交付作为法律行为的成立要件是法律行为成立要件的应有之义。但登记与交付作为当事人法律行为成立要件的同时，法律为了保护交易的安全规定其为法律行为的生效要件。这是法律对以成立的法律行为进行的第二次效力评价，其并不没有否定登记与交付作为法律行为的成立要件。二、法律行为成立与生效的技术设计在私法自治中的功能法律行为是私法自治的手段，法律行为从成立到生
8、效的过程也就是一个完整的意思表示的形成与完成的过程。法律行为的成立与生效的区分，保障了私法自治得以完成。但是，法律行为的成立与生效的区分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。（一）法律行为成立在私法自治中的功能私法主体的法律行为是追求私法效果的意思表示，法律行为的成立，乃在于意思表示的完整。但法律行为的意思有可能不完整，也有可能有遗漏。这种不完整、有遗漏的意思表示如果不进行补充，意思自治基本上不能达成。法律行为的成立的功能乃在于为私法主体进行意思弥补提供了一个选择的机会，对当事人的意思表示进行弥补。法律行为必须由行为人作出，而一个有效的法律行为其内容乃是必不可少的。所以，一个完整的法律行为应
9、由行为人、意思表示及内容三者组成的。但是，一个完整的意思表示，恰恰已经包含了行为人与内容的要件。因为，意思表示必须由行为人发出，法律行为的内容也就是一个有效的意思表示的应有之义。所以，对意思表示的成立的阐述在一定程度上也就包含了意思表示的内容的阐述。一个完整的意思表示具有三要素组成，即目的意思、效果意思与表示行为。5正如董安生先生所说，一个完整的意思表示应：其一，包含有设立、变更，或终止民事法律关系的内容；其二，行为人的意思表示必须完整明确地指明了所欲设立的法律关系的内容；其三，行为人的内在法律意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观所识别。6这是一个理想的完整的意思表示的内容。当然，
10、如果符合该要件，意思表示一般均能够成立。但是，事实是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在双方或多方法律行为中，意思表示理解错误。这时，意思表示是否成立，一方面，需要对意思表示的内容进行解释；另一方面，需要对意思表示的进行补充。关于意思表示的解释的内容笔者将在法律行为解释的文中进行阐述7，这里仅对意思表示的内容的补充进行阐述。意思表示根据行为人的内容不同分单方法律行为与双方法律行为以及多方法律行为。由于主体的不同，意思表示的内容的补正也就存有差别。下面分述之。1.单方法律行为的意思表示的补正单方法律行为根据行为人的意思表示的效力的发生可以分为需要受领人配合的法律行为与不需要受领人的行为配
11、合的法律行为，也即从事某些具有形成权基础的行为。第一，需要受领人配合的法律行为。在需要受领人人的配合的法律行为中，如果该行为人的意思表示的内容不完全或者有遗漏，一般可以自行通过对该意思表示进行变更或者撤销。但是，单方的意思表示的行为在法律上具有意义，其本质是针对不特定的人，其本质也是双方的行为或多方的行为，如悬赏广告行为。与一般的双方的或多方的意思表示不同，这种行为的效力的发生通常根据表意人的内容来发生进行的，与此相对方不须具有“平等协商”的意思表示，只要不特定的受领人的行为即可完成该意思表示的内容。所以，在该种法律行为行为中，只要受领人在没有从事符合该意思表示的内容的行为之前，表意人就可以自
12、行的对自己的意思表示作出变更或者撤销。当然，如果受领人已经从事该意思表示的行为，该行为符合表意人的意思表示的内容当然的发生效力。第二，直接以行为人的意思表示发生法律效力的法律行为。这种法律行为直接根据行为人的单方的意思表示即可发生法律效力，不需要受领人的从事某种行为或者作出某种意思表示予以配合。这些行为是根据法律的规定直接产生法律效果的行为，其权利基础在于形成权的效力。该种行为与其说在于意思表示，还不如说是法律赋予了该种意思表示的直接的法律效力。毕竟，在私法中，权利是平等的，这种平等不仅包括享有的平等，而且也包括权利的行使的平等，任何权利的支配不能对他人直接产生法律效力。但是，形成权恰恰是私法
13、权利体系中的一个例外。法律赋予这种权利的行使的支配他人的效力，无疑对他人来说是不平等的。为了对这种直接支配他人的权利的行为进行制约。法律对这种法律行为的行使给定了适当的限制条件。一是该种法律行为一般不能够直接撤回或者撤销；二是该种法律行为的行使具有严格的时效限制，超出该时效，该行为的权利基础立即消失。 所以，在这些法律行为中，行为人是不能对其意思表示进行补正8.2.双方法律行为9的意思表示的补正双方法律行为的成立一般需要经过要约与承诺两个不同阶段。在不断的要约与承诺的协商中，法律行为成立。要约与承诺的过程在某种程度上来说也就是对其意思表示进行不断修正的过程。可以说，双方法律行为的意思表示的瑕疵
14、补正主要是通过当事人的协商来进行。但是，在这个不断要约与承诺的过程中，一方对其意思表示的修正不可避免的将对他人的权利造成损害。为了克服在协商过程中某一方的对其意思表示进行修正对他方的权利基础造成损害，法律为这种意思表示设计了一些规则。1.关于要约撤回与撤销的规则何谓，要约，是希望与他人订立合同的某种意思表示。这种意思表示的发出乃是希望他人接受该意思表示后该意思表示即可发生法律效力。美国第二次合同法重述第24条规定，要约是对即时进行交易的愿望的表达，而这一表达能使一个通情达理的处于受要约人的地位的人有理由相信：他或她只要对该表达表示同意，即可进行此项交易。在大陆法系，通常认为，一个完整的要约，必
15、须具有订立合同的意图，其内容必须完整，必须向受约人发出等内容。从要约所应具备的条件即可知道，要约本身即为一个完整的意思表示。该意思表示区别于要约邀请，因要约邀请的内容尚不明确，它仅仅是希望与别人向自己发出要约的意思表示。受约人接受要约后该法律行为即可成立。但是发约人对该要约的内容进行修正，在法律上发生撤回与撤销要约的问题。要约的撤回与撤销的本质问题，乃因为要约是发约人的意思自治的支配，是对自己从事交易活动的自我调整的手段，从这个意义上说，要约都是可以撤销与撤回的。在由于每一个国家交易习惯的沿习不同，法律制定的具体规则不同，对意思支配的领域限制也就不一样。即使在大陆法系，对要约的撤销与撤回也不尽相同，特别是对于要约撤销的规定具有明显差异。如要约已经进入了受领人的支配领域，要约的内容修正不仅仅涉及到发约人的利益，而在一定程度上涉及到了受约人的利益，有一些大陆法系国家对这种撤销予以否定，如德民法典与法国民法典就没有规定要约撤销的内容。但是，即使允许撤销要约的国家，这种撤销也受一定程度的限制。其一，如果该要约明确载有承诺的日期该要约不能撤销10；其二，虽然没有载明承诺期间，但是该要约是向隔地人的发出的，该要约在承诺期间的相当期间内，不得撤销11.其三，如果受要约人有理由认为要约是不撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的
