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1、司考课件网 最好、最全，最有价值的免费司法考试资料分享网站！现实交付债的转移 现实交付，指事实管领力的移转，即双方在约定的地点，基于合意移转直接占有，使受让人取得直接占有，让与人放弃全部占有地位。直接占有是否终局性移转，须依一般社会观念（交易观念）定之。 【例1】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。一日，甲到乙家串门，乙拿出B首饰放在茶几上对甲说：“现在给你”，甲对曰：“先放这，我走时带走”。茶毕，甲忘了带走B首饰。甲、乙已经完成现实交付，甲已经取得B首饰的所有权。B首饰属于遗忘物。【例2】甲将汽车出卖给乙，由甲的司机丙交给乙的司机丁。这是现实交付，名为经由占有辅助人为交付。丁辅助占有
2、之时，乙取得汽车所有权。 【例3】甲出售汽车给乙，乙转售给丙。丙请求甲直接将汽车交付给丙，甲允诺而为之。这也是现实交付，被称为经由被指令人为交付。问题是：丙从谁那里、自何时取得所有权？答曰：甲将汽车交付给丙时，乙取得所有权，并在一个“法学上的瞬间”，所有权自乙移转于丙。 【例4】甲的汽车在乙处修理期间，甲将汽车出卖给丙，丙又出租给丁。乙依照甲的指示，将汽车交付给了丁。这还是现实交付，叫作经由占有媒介关系而为交付。乙将汽车交付给丁是，丙取得汽车所有权。 合同法第一百四十一条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列
3、规定： （一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。 （二）标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 须注意：合同法第141条第二款第（一）项是出题人顶爱考的一种现实交付：货交第一承运人即完成现实交付。但有三个条件：动产买卖合同；没有约定交付地点；货物需要运输。 【例5】甲、乙约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。同时约定，乙将B首饰邮寄给甲就可以了。乙依约将B首饰投邮。甲、乙对于B首饰没有约定交付地点，货物又需要运输，根据合同法第141条，
4、乙将B首饰投邮时，视为完成现实交付，甲取得首饰的所有权。但是，如果甲、乙约定乙必须送货上门，则乙将B首饰投邮时，尚未完成现实交付，需要等邮差将B首饰在甲的所在地交付给甲时才算完成了交付。 （2007442）案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。 乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。 甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。 3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波
5、炉受损报废。 问题：2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？ 【答案】属于甲公司。根据合同法第141条第一款，在甲、乙的动产买卖合同中，没有约定交付地点，且货物需要运输，乙货交第一承运人，即完成现实交付。根据物权法第23条的规定，微波炉的所有权自完成现实交付时移转于买受人甲。占有改定占有改定是第三种观念交付。指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付：合意受让人取得动产所有权；合意让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同，依照该债权合同让与人取得直接占有，受让人取得间接占有。须注意：依照担保法解释第87条规定的精神，以占有改定方式设立质权不能产生质
6、权设立的法律效果，但不因此影响质押合同的生效。 【例1】甲、乙于3月5日约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易，乙应于3月15日交付。交付日期的约定与占有改定的约定完全不同，占有改定的约定包括两个方面：第一，动产物权发生变动；第二，让与人与受让人另行达成借用、保管、出租、承揽、委托等协议，让与人基于该协议继续直接占有该动产，受让人基于该协议取得动产的间接占有。甲、乙没有完成交付，因此，3月15日交付前，甲不能取得B首饰的所有权。 【例2】甲、乙于3月5日约定，甲以其A房屋与乙的B首饰互易，乙应于3月15日交付。到了3月15日，乙提出需要借用B首饰20天，但自是日起B首饰归甲，甲勉强同意。物权法第2
7、7条规定：“动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。3月15日，甲、乙达成了占有改定的协议，甲取得B首饰的所有权。记住：占有改定就是两个约定。 【例3】甲以自己的汽车为乙设立质权，约定4月1日交付汽车。4月1日，乙对甲提出，由于自己家中车库已满，汽车由甲替自己保管，但乙自该日起对汽车享有质权，甲欣然应允。甲、乙间质押合同已经生效。甲、乙已经完成了汽车的交付（交付方式为占有改定）。乙不享有汽车的质权，因占有改定不发生质权设立的效果。 （2008四川39）甲将自己的电脑卖给乙，双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的？ A
8、.现实交付B.占有改定C.指示交付D.简易交付【答案】B违约行为的形态违约行为形态，简称违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作的划分。根据合同法第107、108、111条的规定，违约行为包括以下形态： 1.预期违约。预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时，非违约方有三个救济渠道：主张违约责任，无需等待履行期届至。解除合同。等待合同履行届至后，要求对方实际履行，如对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约。 （1）明示毁约。指在履行期届至前，债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。明示毁约的构成要件是：债务履行期尚未届至。明确肯定地向对方表示履行
9、期到来后将不履行合同义务。表示不履行合同的“主要”义务。无正当理由。 （2）默示毁约。指在履行期届至前，债权人有确切的证据证明，在合同履行期届至时，债务人将不履行或者不能履行债务，且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。默示毁约的构成要件是：债务履行期尚未届至。一方当事人以行为表明其将不会履行合同义务。例如，特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人，并已经交付或者办理过户登记，所有权已经转归第三人。再比如，提供劳务的合同、或者以特殊的技能、才干的提供作为给付标的的合同，履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力，并且该状态将持续至履行期到来的。又比如，一方有证据证
10、明对方具有合同法第68条规定的四种情形，中止履行后，对方拒绝或者不能提供相应的担保的。一方须“有证据证明”对方的行为表明其将不履行合同义务。以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。 2.实际违约。债务履行期届至后，债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约。一旦债务履行期届至，债务人未履行债务或者履行债务不适当，无须经债权人催告，即构成违约，此即所谓“期限代人催告”。实际违约包括拒绝履行、迟延履行、不完全履行三类。 （1）拒绝履行。又称不履行，指指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。（2）迟延履行。包括：迟延给付，又称债务人迟延，指债务人在履行期限到来
11、后，能够履行债务而没有按期履行债务。迟延受领，指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。 （3）不完全给付。不完全履行，指债务人虽有履行行为，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议，多数教科书将其分为：部分履行。瑕疵履行。 （2009310）甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1，000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？ A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同 B.乙公司有权以
12、甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权 【答案】C加害给付合同法第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 合同法解释（一）第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。 （2009357）孙女士于2004年5月1日从某商场
13、购买一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，就医不愈花费巨大。2005年4月，孙女士多次交涉无果将商场诉至法院。下列哪些说法是正确的？ A.孙女士可以要求商场承担违约责任 B.孙女士可以要求商场承担侵权责任 C.孙女士可以要求商场承担缔约过失责任 D.孙女士可以要求撤销合同 【答案】AB违约责任形态、违约责任的构成要件（一）违约责任的形态 违约责任的形态，指违约方承担违约责任的具体方式。合同法规定的违约责任方式包括五种：实际履行（继续履行specific performance）。采取补救措施（修理、更换、重作、减少价款或报酬）。支付违约金。适用定金罚则。赔偿损失。 （二）承担违约责任的构成要件 决定
14、违约责任的构成要件因素有两个，一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特别构成要件。一般构成要件，指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件，指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。 1.违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二：具有违约行为。不存在法定或约定的免责事由。 2.违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件，指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件。下面略作说明：采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。实际履行要求继续履行可能或者可行。损害赔偿要求另外两个构成要件：（a）受有损失；（b）违约行
15、为与损失之间具有因果关系。 （三）实际履行 合同法 第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 （2004358）合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？ A.违约方所负债务为非金钱债务 B.债务的标的不适于强制履行 C.继续履行费用过高 D.违约方已支付违约金或赔偿损失 【答案】BC （四）违约损害赔偿 1.补偿性损害赔偿 （1）完全赔偿原则。根据合同法第113条第一款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。实际损失。指因违约行为遭受的财产损害和人身损害
