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1、 欢迎阅读本文档，希望本文档能对您有所帮助!前言人体器官移植作为医学史上最伟大的成果之一，被誉为“医学之巅”。社会的飞速发展，使器官移植技术日趋完善，为濒临死亡的病人带来了新的希望。我国人体器官移植条例第二条第二款规定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”由此可见，器官移植与其他医疗行为不同，必须要有一个可供移植的器官方能进行。器官移植技术的发展向法学领域提出挑战。尽管我国器官移植技术开始较早，但器官移植立法一直属于真空状态，而同时期的美国、法国、日本等国家早已颁布有关法律
2、。人体器官移植需要依赖于人体器官的提供。从2015年开始，由于全面停止使用死囚器官的规定，活体器官捐献成为器官移植的唯一来源。但是我国目前缺少针对活体器官移植受供体的相关法律，现存立法大多数是原则上的规定，这正是需要研究和完善关于受供体问题的必要性。我国的器官移植技术发展迅速，位于世界前列，立法也要跟上发展的步伐。对器官移植供受体法律问题的研究可以使各种法律关系更加清晰明了，对于解决器官匮乏，保障器官移植中受供体合法权益和遏制违背公序良俗等具有重要意义。一、由一则案例引发对器官移植受供体法律问题的思考2008年1月湖南省的2名尿毒患者在海南省农垦总局医院顺利完成了换肾手术。与其他的器官移植手术
3、不同的是，这两位尿毒患者之间不存在亲属关系，在手术之前是互不相识。两名尿毒症患者，与各自亲属配型均不成功，但幸运的是，两家肾源却能与对方相匹配。因此双方家庭为了挽救生命，同意进行双方彼此交换肾源，即“交叉换肾”。但他们的意见并不被广州医学院附二医院所采纳，该院伦理委员会以高票否定了该场手术的进行，理由是违反了相关法律规定，应暂缓该“交叉换肾”手术。在绝望之时，双方家庭达成的意愿在另一家医院海南省农垦总局医院得到了支持，理由是符合法律的相关规定，并且出于伦理是应该进行手术的，最终该项交叉移植手术顺利完成。1交叉移植，是指两个或两个以上的患者，由于其各自的亲属间的器官不匹配，但恰好双方患者或患者亲
4、属的器官匹配成功，因此以双方提供器官为条件，进行器官移植手术。1基于相同的当事人和相同的事实，两家医院却对当事人之间的关系做出不同的认定，这使我们应该认真思考器官移植的受供体法律问题。两个完全没有血缘关系的家庭，因为各自的肾源匹配作为了本次器官移植手术的受供体，其中所涉及的相关法律关系是比较复杂的，以致导致出现不同的认定。2007年施行的人体器官移植条例）第十条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”对于该条的解释的差异，是造成两所医院不同认定的根本。根据该规定，我国法律把器官移植的受供体固
5、定在属于亲属关系或者因帮扶等形成亲情关系的人员，初衷是避免器官买卖的行为。对于是否可以非亲属间器官交叉移植并没有明文作出规定，而是用笼统地“因帮扶形成亲情关系的”来抽象表述，并没进一步对该抽象表述进行阐释，这会对如何解释产生巨大的分歧，从而导致相关法律问题不能解决。由此可见，人体器官移植条例在立法时并没有将类似“交叉移植”这种概率小的情况纳入考虑范围，也没有考虑到社会中有爱心人士的器官捐献行为，涉及器官移植的受供体存在诸多立法漏洞。2参见李娜玲：关于非亲属间活体器官“交叉移植”的法律思考，河北法学2011年第5期，第29页。二、 我国器官移植受供体立法现状及局限性（一） 立法现状我国器官移植技
6、术开始时间较早，但相关立法一直处于真空状态，跟不上器官移植发展的步伐。法律规范的空白束缚了我国的器官移植技术的进步。为此，我国在不断地研究并完善立法。直到2000年以后，我国一些地区首先通过立法尝试性地对器官移植进行规范，如上海市遗体捐献条例贵阳市捐献遗体和角膜办法深圳经济特区人体器官移植条例福建省遗体和器官捐献条例等。3其中贵阳市捐献遗体和角膜办法于2002年7月1日施行，福建省遗体和器官捐献条例于2005年9月1日施行。其中，上海市2000年制定的上海市遗体捐献条例作为较早的器官移植立法，具有重大意义。但与大多数的地方性立法一样，对于器官捐献受体和供体并没有加以严格限制，作出相关规定。颁布
7、于2003年的深圳经济特区人体器官捐献移植条例首次提及器官移植受供体相关内容，其中第七条规定了活体器官捐献的受体与供体的关系“以移植于其直系亲属和三代以内旁系亲属”为限。这是地方性立法中鲜有地规定了器官移植供体的捐献主体资格。由于地方性法规的效力层次较低，2006年卫生部颁布了人体器官移植技术临床应用管理暂行规定，该暂行规定主要从登记、应用管理和监督管理三大层次进行规定，并未对器官移植中的受供体这两个主体作出相关规定。2007年，我国器官移植开始步入了全国统一立法的阶段，终于首次把器官移植立法上升到行政法规层次，出台了人体器官移植条例。作为一部全国性立法，该条例涉及的方面是较全面的。其中第八条
8、至第十条条文明文规定了器官移植受、供体的相关内容，如供体有撤销权，受、供体间仅限存在四种关系，且供体不得未满18周岁等。2009年，卫生部制定了卫生部关于规范活体器官移植的若干规定，以求适应器官移植技术的发展。该规定一定程度上弥补了人体器官移植条例中对于器官移植供体的规定原则性和抽象性的缺陷，进一步详细阐述供体的条件和资格，更清晰地界定了供体与受体之间的关系。至2013年，国家卫生计生委出台人体器官捐献器官获取与分配管理规定（试行），该规定是主要规范我国器官捐献模式，并无对器官移植的受体和供体新增规定或补充规定。（二） 现行立法局限性从我国的现行立法来看，我国对于器官移植的立法一直采取谨慎和保
9、守的态度，这种态度导致大多数立法是从宏观方面来进行规范，对于微观的规定是较为抽象，没有具体细化，甚至是有的缺失，造成法律空白。由于立法滞后，且大多数规定没有具体细化，特别是涉及到受供体的条文规定相对较少，没有明确受供体的法律地位与权利义务，导致器官移植中的深层次的新法律问题无法得到解释，法律与道德发生冲突。1.涉及器官移植受供体的规定少而笼统从相关法律法规来看，由于出台时间早，对于供体和受体的条文规定少之又少，且持有保守的态度，导致现有条文的缺少具体操作性而形同虚设。如人体器官移植条例中对于受供体之间的关系有且只有2条规定，对于关系的解释也笼统，这实际上导致了供体来源不足以及器官买卖行为的出现
10、。4人体器官移植条例于2007年由国务院发布施行。该条例第八条和第九条规定了器官移植中受供体的条件。这就需要我们对具体的条文进行重新设计，必要适当增加规范受供体的条文，使之能灵活适应实践。2.对受供体的民事权利保护薄弱现行立法对器官移植中受供体的民事权利保障薄弱。作为器官移植的法律关系主体之一，供体权利并没有得到充分的保障，仅体现在了供体享有知情权、撤销权、对未成年人的保护以及笼统的赔偿方式等方面，这并不利于提高公民捐献器官的积极性；其次现行法律保护受体的生命健康权和隐私权，但由于在实践中会出现很多新情况，目前的立法并不能完全保障受体的权利，如“交叉换肾”的案例在实践中往往并不一定会得到支持，
11、或者即使出现了合适的供体的，但所要承担的费用不少，使得很多人望而却步。为了促进器官移植技术的发展，挽救更多人的生命，就必须对受供体的民事保护进一步完善，排除困难，解决他们的后顾之忧。三、 规范器官移植受供体的理论探讨（一） 有关供体的理论探讨1.对供体捐献器官的法律基础的探讨从受体的角度出发，器官移植作为一种医疗行为，是正当业务行为；5正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。如治疗行为、正常的新闻报道、遵守规则的职业体育活动等。而对于供体来说，从其身体取走器官，破坏了供体的身体完整性，供体的身体性能方面可能会因此受影响，甚至会威胁其生命健
12、康权，是有悖于医学伦理上的“above all do no harm”原则。那么供体捐献器官究竟是以什么为基础。首先要探讨一下人体器官的属性。对于人体器官的法律属性，我国主要有两种理论，一是物权说，二是人身权说。物权说认为，脱离人体的器官应当界定为物，器官一旦与人身分离，应与一般物一样视为物权的客体。6参见梁慧星：民法总论，法律出版社2001年版，第100页。换言之，“活体器官脱离活体而独立存在，是民法上一种特殊的物，属于动产，应该受到物权法的调整。”7王泽鉴：侵权行为法，中国政法大学出版社2001年版，第108页。人身权说认为，虽然人体体现为有体物，但作为近代法律权利主体的人，其身体不能成为
13、法律上的物，故人体器官不应该成为法律上的物，应作为人格权的一个对象。笔者倾向于第二种理论。若将器官视为物是违背现代精神的，因为如认为人体器官是物权的客体，根据所有权的性质，人可以自由支配处分器官，其中可以进行买卖器官。但显而易见，世界上大部分国家包括我国都是禁止器官买卖行为的，那么物权说实际是自相矛盾。“所谓身体权是指公民维护其身体完整，有权支配其肢体、器官和其他组织的人格权利”。8杨立新：人身权法论，人民出版社2006年版，第647页。我国相关法律也规定，人格权包括身体权，由此可见作为人格权的身体权不仅体现在自然人有权保护其器官不受到不法侵害，而且随着道德伦理观念的变化，身体权还可以表现为对
14、自己的器官进行支配，这种支配是对人格要素排他性的利用和发展，行使的是人格权，支配的是人格要素。器官因其与身体有特殊的联系，这些器官附上了人格权益，而不具有财产性。因此身体权行使对象不是物，也不是行使物权，也就不能进行买卖。9参见李祖凯、唐义红：无效活体器官移植的民法阐释，医学与法学2017年第3期，第2页。其次，既然承认人身权说，那么人体器官是人身权，是一种精神权利。供体行使了其享有的身体权，因此可以捐献其器官。身体权是基于人性尊严的要求，人性尊严是一般人格权，我国法律从保护具体人格权逐渐上升到保护一般人格权。因此作为一项独立的人格权，自然人享有身体权，可以自由的对其器官进行处置，当然是在不允
15、许自然人违反法律和法规以及不损害自身和他人身体健康的前提下。人体器官承载着自然人享有的精神权利和人格尊严，供体在不违反法律和伦理的情况下捐献器官，是其行使其身体权以及法律保护其人格尊严的体现。2.对供体的捐献主体资格的探讨人体器官移植条例指出，器官移植中的供体在捐献人体器官的时应已满18周岁，且具有完全民事行为能力。进行如此的限定是为了最大限度的保护弱势群体的生命健康。未满十八周岁的人按照法律的规定是被完全的排除在器官移植供体的范围之外，刑法修正案（八）也规定摘取未满18周岁的未成年人的器官的，按照故意伤害或故意杀人罪处罚。10中华人民共和国刑法修正案（八）于2011年由全国人民代表大会常务委
16、员会通过。其中规定：“在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”立法者做出如此严格的限制条件是因为其基于未成年人作为特殊保护群体，器官摘除手术会对发育造成影响，而且未成年人不仅缺乏成熟的情绪控制能力，还对事物不能够做出理性判断，无法对摘取手术的后果足够的认识。对于有人指出，相关法律法规将已满16周岁的以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人视为完全民事行为能力人，那么器官移植中的供体主体资格也应当与此一致，将该被视为完全民事行为能力者划入具备供
