从一起无照生产假冒商品案件分析行政违法行为的聚合

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1、从一起无照生产假冒商品案件分析行政违法行为的聚合2008 年 6 月 28 日,江苏隆力奇生物科技股份有限公司打假人员向A县工商局举报，A县某村有一生产假冒隆力奇花露水产品的 窝点。执法人员立即前往 检查。经查，当事人李某于去年11 月在 A 县某村投资设立日化用品厂，今年 3 月开始生产铭香牌花露水、固体清香剂系列日化用品,但一直 未办理卫生许可证和营业执照等手续。并且，其生产的蛇胆 花露水擅自使用了江苏隆力奇生物科技股份有限公司注册 的隆力奇图形商标作为装潢图案，九绅丸花露水的九绅名称 与上海家化联合股份有限公司的注册商标九神近似，均构成 侵犯他人注册商 标专用权行为。执法人员当场将涉案物

2、品予以扣押。A县工商局认为，当事人李某在未办理卫生许可证和营业执照 的情况下擅自设厂生产花露水等日化用品，其行为违反了 无照经营查处取缔办法第二条任何单位和个人不得违反 法律、法规的规定，从事无照经营的规定，构成无照经营 查处取缔办法第四条第一款所指的应当取得而未依法取得 许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的 无照经营行为，依据无照经营查处取缔办法第十四条规 定，应对当事人作出依法取缔并罚款 4000 元的行政处罚决定。 另外，当事人李某侵 犯江苏隆力奇生物科技股份有限公司的隆力奇图形商标专 用权和侵犯上海家化联合股份有限公司的九神商标专用权 生产花露水产品，其行为已构成商标法

3、实施条例第五十 条第（一）项规定的在同一种或者类似商品上，将与他人注册 商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用， 误导公众的行为，依据商标法第五十三条及商标法实 施条例第五十二条的规定，应对当 事人李某作出没收相关侵权物品并罚款 4000 元的行政处 罚。对于以上处罚决定， A 县工商局决定合并执行。这是一起属于行政违法行为聚合现象的典型案例。在实际执法中，执法人员经常会遇到这样的情况，同一起违 法事件中同时存在多个不同的违法行为。这种现象在无照经 营案件中尤其普遍，无照经营场所往往也是制假售假的窝点， 此时当事人就可能不仅仅存在无照经营行为，还可能存在侵 犯他人注册商标专用权、冒

4、用他人厂名厂址或产品质量不合 格等多个违法行为。我们把这种现象称为违法行为的聚合。 违法行为的聚合导致了多种违法行为的相互交叉，在这种 情况下如何进行案件定性处理，往往会使一些执法人员产生 困惑。而且，有的执法人员很可能将违法行为的聚合与违 法行 为的竞合混为一谈，从而导致漏罚现象的发生。因此，搞清楚违法行为的聚合 是非常有必要的，本案正好提供了一个实例。在这里，要注意搞清楚违法行为的聚合与竞合的区别。对 于违法行为的聚合的概念含义上面已经阐述，不再重复。 违法行为的竞合是指同一行为触犯了两个或者两个以上的 同类性质的法律，产生了不同的法律评价。例如，假冒他人 注册商标的行为既属于违反商标法规

5、定的侵犯注册商标 专用权的行为，又属于反不正当竞争法所禁止的不正当 竞争行为，商标法和反不正当竞争法都对其作出了 规定。由此可以看出，违法行为的竞合与聚合主要有以下两方面 区别。二者在法律上的关系不同。在违法行为的聚合中， 各个违法行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律 行为，只存在事实上的关系，违法行为附载于同一个违法事 件中。违法行为的竞合是只存在一个行为，只不过该行为触 犯了两个或者两个以上的法律，这些法律对其从不同的角度 进行定性。二者的法律责任不同。 在聚合的违法行为中，各种违法行为分别有各自的法律责 任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任并 不影响对另一种行为的责

6、任的追究。在竞合的违法行为中， 按照一事不再罚原则，只能采用某一部法律、法规对违法当 事人进行处罚，而不能按照不同的法律重复追究其法律责任。 而且，对于竞合的违法行为，法律通常规定了处理竞合关系 的原则。如果法律对违法行为的竞合没有明文规定适用原则， 则可以根据个案的情况，按照特别法优于普通法、上位法优 于下位法、后法优于前法等规则处理。但无论如何，不允许 按照不同的法律重复追究其法律责任，否则就违反了一事不 再罚原则。认定违法行为的聚合的直接标准，就是看各违 法行为是否分别负有独立的法律责任。根据违法行为与法律 责任相对应的原则，有独立责任的行为都是独立的违法行为； 反之，没有独立的法律责任

7、就谈不上独立的违法行为。在行 政处罚决定书中，对于聚合的违法行为应当分别定性、分 别决定处罚方式和处罚幅度，并分别援引处罚依据，而不能 作为一种行为笼统地定性并决定处罚方式和处罚幅度。违法行为的竞合与聚合 违法行为的竞合与聚合是两个截然不同的法律概念和法律 现象。所谓违法行为的竞合，是指行为人实施一个行为，同 时触犯了两个或两个以上违法构成的违法形态，例如行为人 购买一批商品予以销售而该批商品属于假冒他人厂名、厂址 注册商标商品,即同时构成销售假冒厂名、厂址商品和销售侵 犯他人注册商标专用权商品； 所谓违法行为的聚合，是指行为人实施了数个行为，触犯了 两个或两个以上违法构成的违法形态，例如行为

8、人在产品上 假冒他人注册商标，同时又在产品说明书上夸大宣传产品用 途。两者的区别主要在于：1、法律行为上的不同。在违法行为竞合中，行为人只实施 一个行为，这个行为并不是从违法构成要件上看是一个行为， 而是基于自然的观察、社会上的一般观念上被认为是一个行 为，而在违法行为聚合中，存在数个行为。2、法律行为的关系不同。违法行为的竞合只是该行为触犯 了两个或者两个以上的法律，即在违法构成要件评价上，该 行为符合数个违法的构成要件，而在违法行为的聚合中，违 法行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的符合违法构 成要价的行为，只存在事实上的关系，如都是一个行为人实 施的违法行为。违法行为的聚合和竞合应该

9、如何适用法律？笔者以为，对于 竞合的违法行为，可以借鉴刑法对于想象竞合犯的刑罚原理 根据违法侵害客体择一从重处罚。理由在于，从社会危害性 讲，犯罪和违法，前者的社会危害性明显大于后者，对一个 犯罪行为触犯了数个犯罪构成都适用择一从重处罚，对竞合 违法行为适用这一原则也符合行政处罚法教育和处罚相 结合、公平、公正的原则。聚合的法律适用，则应该根据行 为人各个违法行为触犯的法律分别定性、分别决定处罚方式 和处罚幅度。在此，笔者认为，要区别一个概念法条竞合。所谓法条竞合， 是指一个行为触犯数个法律条文，而由于数个法律条文之间 存在着一种内在的包容关系，只能适用其中之一而其他法律 条文不能适用的情况。

10、例如，行为人利用广告进行虚假宣传， 既违反了反不正当竞争法第九条之规定，也违反了广 告法第四条之规定，此时就发生了法条竞合，按照特别法 优于普通法的适用原则，应该而且只能适用广告法进行 处罚。可见，违法行为的竞合是一个行为触犯数个违法构成， 法条竞合是一个行为只符合一个违法构成，但该违法构成受 数个法律条文调整。综上所述,假设销售假劣“红塔山”应如何定性行为人所销售的 香烟属于假冒商标且质量不合格的烟草,笔者认为,这属于违 法行为的竞合而非聚合。因为行为人只实施一个行为，即销 售“红塔山”香烟，只是该批香烟属于假冒“红塔山”香烟且产品 质量不合格，属于一个行为符合两个违法构成（销售侵犯他 人注

11、册商标专用权商品和销售不合格商品）的形态，对此类 行为应根据案情择一从重予以处理或者可根据违法构成触 犯的法律分别予以定性,但实施处罚时则择一从重。行政违法行为的聚合及其法律适用一、何谓行政违法行为的聚合在经济生活中，经营者在生产、销售同一商品时实施多个违 法行为的情况比较常见。例如，在商品的标签上既假冒他人 注册商标，又仿冒他人知名商品特有的名称、包装或者装潢， 擅自使用他人的企业名称，甚至还伪造质量标志、产地，对 商品质量作引人误解的虚假表示，等等。这些违法行为都是 在商品标签这一载体上实施的。这些违法行为具有事实上的 关联性，即都是围绕生产、销售同一种商品（或者说开展同一 笔业务）而实施

12、的，其目的都是为了促销同一种商品，但触犯 了不同的法律，构成了不同的违法行为，而又不属于法律竞 合。本文将这种现象称为行政违法行为的聚合，简称违法行 为的聚合。违法行为的聚合导致了多种违法行为的交叉，在此种情况下 如何适用法律往往使一些执法人员发生困扰。而且，比较常 见的是，一些执法人员往往将违法行为的聚合与违法行为的 竞合分不清楚，或者与同一违法行为侵害不同的具体客体的 现象分不清楚，从而导致适用法律上的错误。因此，搞清楚 违法行为的聚合是非常有实践意义的。二、违法行为的聚合与类似违法行为的区分违法行为的聚合与违法行为的竞合以及同一违法行为侵害 不同的具体客体的现象具有一定的相似特征。但其法

13、律性质 截然不同。（一）从案例看三类现象的不同 案例一：张某冒用山东临淄制药厂“康乐”牌葡萄糖冲剂的注 册商标和特有名称，并使用与其近似的商品包装、装潢，擅 自使用广东某健身食品总厂的厂名，于 1995 年8月生产“康 乐”葡萄糖冲剂 180箱，价格每箱 32元，违法经营额 5796 元，非法获利780 元。工商行政管理机关认为，张某的行为 违反了反不正当竞争法第5 条第1、2、3 项的规定，根 据该法第21条第1、2款、<商标法实施细则第43条以 及产品质量法第41条的规定，责令停止生产销售、没收 非法所得780元以及罚款20000元。在案例一中，对于既假冒他人注册商标，又冒用了他人知

14、名 商品的企业名称、产品包装和装潢，既同时违反了反不正 当竞争法第5条第1、 2、 3项的规定，又违反了商标法 第 38 条的规定，还违反了产品质量法的有关规定。具 体情况是：(1)假冒他人注册商标既是违反&It;反不正当竞争 法>第5条第1项的不正当竞争行为，又是商标法第38 条的侵犯注册商标专用权的行为，此种情况属于同一种行为 触犯了两个法律，构成了法律竞合。(2)冒用他人企业名称在反不正当竞争法上构成第5条第3项擅自使用他人企业 名称的不正当竞争行为，在产品质量法上构成了第4I条规定 的冒用厂名的行为，此种情况属于同一种行为触犯了两个法 律，构成了法律竞合。(3)行为人同时仿冒了他

15、人知名商品的 特有的名称、包装和装潢，同时侵犯了反不正当竞争法 第 5 条第 2 项规定的三种具体客体，但这属于同一违法行为的三个具体特征，不构成违法行为的竞合。案例二：潍坊小型拖拉机有限公司的前身是昌乐县汽刹车装 置厂。1991 年该厂与潍坊拖拉机厂联合登记为山东潍坊拖 拉机厂昌乐总装分厂，1994 年 2 月该厂以总装分厂的名义 购进拖拉机零部件，组装、销售“小拖”牌小型拖拉机，并在 产品合格证上冒用“优质奖”标志。1994 年 10 月，该厂变更 登记为潍坊双利小型拖拉机厂，但继续以原企业名称和“小拖” 商标、名优标志开展销售宣传活动。1995 年 8 月，李某、 潘某和昌乐县某镇经贸办

16、作为股东申请登记潍坊小型拖拉 机有限公司，印制了新的产品使用说明书，其中将“小拖”冒 充为注册商标，并在 1996 年 5 月的“郑重声明”中进一步宣传 自己的产品为注册商标。1994 年 3 月至 1996 年上半年，该 厂实现销售收入 6000 余万元。潍坊市工商行政管理局在查明上述事实后认为，该公司将通 用名称小型拖拉机的简称“小拖”作为商标使用，并冒充注册 商标，违反了商标法第8 条第 5 项、第 34 条第 1、2 项 的规定，构成了将本商品的通用名称作为商标使用及冒充注 册商标行为；该公司在产品合格证、使用说明书和“郑重声明” 中乱标企业名称、冒用名优标志、谎称注册商标等行为，违 反了反不正当竞争法第 9 条第 1 款的规定，构成虚假宣 传行为。根据商标法实施细则第32条和&It;反不正当竞 争法