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1、私募股权基金应知的几个问题一、风险投资基金、私募股权投资基金和产业投资基金区别国际上根据投资方式或操作风格，一般可以私募股权投资基金分为三种类型：一是风险投资基金VC（Venture CapitalFund），投资于创立初期的企业或者高科技企业；二是增长型基金（GrowthorientedFund），即狭义的私募股权投资基金（Private EquityFund），投资处于扩充阶段企业的未上市股权，一般不以控股为目标；三是收购基金（BuyoutFund），主要投资于成熟企业上市或未上市的股权，意在获得成熟目标企业的控制权，以整合企业资源，提升价值。中国式私募股权投资基金，首先是在境内设立、募集
2、的人民币基金。从近年以来的立法立规进程看，中国式私募股权投资基金的发展已经明显地呈现出两条道路：一条路径，因2007年8月底新版合伙企业法放行有限合伙制而打开，有限合伙企业正是国际上私募股权投资基金惯用的组织方式，这为期待市场化运作本土私募股权投资基金带来了曙光。另一条路径，由政府主导的创业投资基金和产业投资基金层层管制框架所界定，明显的特征是政府主导、政策与税收优惠以及政府更密集的行政之手抚摸，正是所谓的“产业投资基金”。二、组织管理模式从国际来看，传统理论上私募股权基金主要采取的私募股权基金的组织形式，包括公司型和契约型，新型的组织形式主要为有限合伙制。在美国等私募股权基金发展较长时间的国
3、家中，目前新建立的私募股权基金多按照有限合伙制进行组织模式的建立。但在实际操作过程中，以上几种组织模式并不是界限分明的，也由于各国的法律规定并不一致，私募股权基金的设立和组织管理模式界定也不完全一样，在众多已建立的基金中往往同时存在。1、公司制公司制包括有限责任公司和股份有限公司两种形式，对于股权投资基金组织而言主要是有限责任制。投资者作为股东直接参与投资，以其出资额为限对公司债务承担有限责任。基金管理人可以是股东，也可以是外部人，实践中通常是股东大会选出董事、监事，再由董事、监事投票委托专门的投资管理公司作为基金管理人。管理人收取资金管理费与效益激励费。这种基金股份的出售一般都委托专门的销售
4、公司来进行。由于法律的限制，一般股东数目不多，但出资额都比较大。2、契约制契约制的私募股权基金，也称信托模式，是按照各国有关信托关系的法规设立的。信托制PE是一种基于信托关系而设立的集合投资制度，投资者、受托人和管理人三方基于信托关系而设立的集合投资基金。一些大型的多元化金融机构下设的直接投资部所拥有并管理的基金，如摩根士丹利亚洲、高盛亚洲、花旗资本等多属于此种类型。3、有限合伙制基金的投资者作为有限合伙人参与投资，以其认缴的出资额为限对PE组织的债务承担责任。普通合伙人通常是基金管理者，有时也雇佣外部人管理基金。在实务中，通常管理人与普通合伙人两者合一。有限合伙通常有固定的存续期间(通常为十
5、年)，到期后，除全体投资者一致同意延长期限外，合伙企业必须清算，并将获利分配给投资人。有限合伙人在将资金交给普通合伙人后，除了在合同上所订立的条件外，完全无法干涉普通合伙人的行为，普通合伙人享有充分的管理权。公司制、有限合伙制和信托制特点基金组织形式公司制有限合伙制信托( 契约) 制法律依据公司法合伙企业法信托法法律关系委托代理委托代理信托受托法律地位独立法人非独立法人非独立法人基金管理人专业基金管理公司或自己设立的管理公司普通合伙人组成的合伙制基金管理公司专业信托投资机构基金保管人指定的托管银行无基金托管机构政府监管力度限制较多较松较松资金募集方式公募或私募私募私募投资额度投资者共同出资有限
6、合伙人提供 99% 的资金，而普通合伙人提供 1% 的资金投资者出资投资者选择投资者出资额可大可小，投资者人数没有限制单个投资者出资额较大，投资者人数较少单个投资者出资额较大，投资者人数较少投资收益分配基金管理公司收取固定比例的管理费和投资成功后一定比例( 15- 25% ) 的基金净收益提成;投资者分享剩余的投资净收益普通合伙人每年可获得基金净资产 1-3% 的管理费，和全部投资净收益15- 25%的投资收益提成；有限合伙人分享剩余的投资净收益基金经理人获得约定比例的信托管理费，托管人获得约定比例的托费，投资者获基金投资运营的资本增值收益投资回收不能回收只能转让存续期结束可收回投资存续期结束
7、可收回投资目前，国内实行有限合伙制的比较多。有限合伙制比较适合“以人为本”的企业，它们做事比较低调，管理人对企业的负债要承担无限连带责任，因而会注重防范风险，不愿意激进。公司制虽然很普遍，但它是有缺陷的。比如我国公司的注册制度，工商局要求注册资本必须达到一定数量才能用“中国”字头，注册资本必须达到一定数量才能用“投资”字头。但是，对注册资本的过高要求，可能产生虚假注资和抽逃注资等问题。这在大企业已经成为一个问题：这么大的注册资本，股东难免会挪用。所以，公司制在注册上就是两难的，而合伙制是承诺出资制，相对有优势。三、基金募集过程中可能涉及到的非法集资问题2009年红鼎创投刘晓人因无力偿还民间集资
8、被迫向警方自首，后被判死刑。同样是2009年，上海汇乐创投黄浩因涉嫌非法集资最终被判无期。这两起案件的先后发生，给创投界以及私募股权投资基金业内都产生很大的震慑力，许多人开始思索基金如何进行有效的资金募集而又不触碰法律上关于非法集资的红线，这也是笔者在实践中遇到的最多的问题。之前业内对防止非法集资主要基于两点：一是募集人数不能超过200人，否则会构成公开发行；二是不能承诺固定收益，否则很有可能触线。2011年1月4日起施行的最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，对非法集资的构成要件做了明确规定：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推
9、介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时司法解释要求上述四个要件必须同时具备。实践中，上述四个要件同时具备，并不是很难的事情，所以许多人在第二个构成要件上做文章，认为只要不采用通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传即可避免触碰非法集资红线，也有的人认为媒体、传单和手机短信肯定不能再用，但推介会仍可以适当进行，不过推介会只能进行知识普及和熟稔潜在LP,会后再私下联系商讨出资事宜。严格说来，笔者更赞成上述前一种观点，后一种观点是玩弄文字游戏，有打擦边球的嫌疑。最高院司法解释
10、已明确禁止采用媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，推介会上尽管不涉及具体的出资行为，但其仍构成该司法解释规定的宣传方式，因此采用推介会这种方式时，应当慎而又慎，能不用则尽量不用；再者，要适当提高LP的合格度，严格控制人数，即不超过法律规定的五十人上限，对单个的LP，其出资按规定最低不能低于100万元。做到上述两点，基金募集过程中基本可以远离非法集资风险。四、GP与LP1、普通合伙（简称GP）即狭义的合伙，英文名称为GeneralPartnerships（简称GP），是指两个或两个以上的合伙人组成，各合伙人以自己个人的财产对合伙组织的债务承担无限连带责任。合伙的基本法律特征：(1)
11、依协议自愿成立；(2)共同出资、共享利润；(3)合伙经营，即全体合伙人共同经营，并具有同等地位，都是合伙组织的业主；(4)合伙人以其个人财产对合伙组织债务承担无限连带责任。2、有限合伙有限合伙，英文名称为LimitedPartnerships（简称LP），是指至少有一名普通合伙人和一名负有限责任的合伙人组成，有限合伙人对合伙组织债务只以其出资为限承担责任。有限合伙的基本法律特征：(1)自愿组成，但除协议外，还必须有符合法律规定的有限合伙章程，而且，该章程须经登记；(2)有限合伙人与普通合伙人共同出资并分享利润；(3)有限合伙人不参与经营；(4)有限合伙人对合伙组织债务只以其出资为限承担责任，普
12、通合伙人对合伙组织的债务以其个人财产承担无限连带责任。LP和GP是私募基金组织形式里的有限合伙里面的两种当事人形态，由发起人担任一般合伙人（GP），投资人担任有限合伙人（LP）。在法律上，一般合伙人须承担无限法律责任，有限合伙人承担以投资额为限的法律责任。一般合伙人也扮演基金管理人的角色，除收取管理费外，依据有限合伙的合同享受一定比例的利润。我国的合伙企业法修改后，已允许出现有限合伙的形式。私募通过信托实现阳光化的“上海模式”，私募机构在信托产品中担当一般受益人的角色，按照一定比例投入资金，作为保底的资金，同时在获取的收益超出预期的时候，一般受益人也可以获取超出预期部分的绝大部分收益，有限合伙
13、接近这种形态。从风险投资和私募股权基金的设立规则来说，LP一般不参与具体的投资和管理，而是交给GP打理。但每年LP都会了解该基金的投资情况。五、管理费私募股权投资基金的管理费计提比例问题，是有限合伙协议中的必备条款。实践中，很多LP对PE行业并不是太了解，就GP提到的管理费计提，往往纠结很长时间。因为实践中GP通常是以基金管理公司的身份（也有是基金管理有限合伙企业，但其背后实际都受GP控制）在这里仅对行业常规及惯例做以介绍。管理费用是私募股权投资基金中GP向LP收取的费用，一般用来支付基金管理公司的日常开销，诸如公司注册费用、办公场所租赁费用、人员工资、差旅费用等，对基金的正常运作至关重要。h
14、ttp:/。对于管理费的计提比例，行业常规一般是LP总出资金额的2%，另外也有一些随时间递增或递减的安排，如在开始的12年内管理费为2%，随后几年按实际投资金额2%计提管理费或者逐渐降至1.5%等。另外，也存在管理费随基金管理公司管理的基金规模的下降而递减的安排。通常，决定管理费计提比例主要考虑的因素有：基金的规模及类型、聘用的人员、租用办公室的地点及规模、基金存续期的长短等。最主要的还是取决于双方在有限合伙协议中的约定。另外需要说明的是，在基金的运营中，除了一些日常开销通过管理费用支付外，GP还会产生一些费用，通常这些费用由LP来承担，主要包括：聘请法律顾问的费用、聘请审计师的费用、向LP定
15、期汇报基金表现而产生的开支、向中介机构支付投资项目的中介费用等。不过，现在绝大多数GP和LP都会商定，将产生的这些费用全部计入投资成本，待最终收益分配时再进行相应扣除。六、投资回报分配投资回报如何进行分配，这恐怕是LP们最为关心的问题了，实践中面对GP设计的纷繁复杂的投资回报分配条款，LP往往是头痛不已。这里重点从两个方面对此问题作以阐述：首先谈投资回报的分配时间，这也是有限合伙协议中非常重要的一个条款，但实践中许多人对此条款往往忽略不谈，甚至是想当然。不同的分配时间对GP和LP的切身利益都有很重要的影响。目前，PE业内流行的投资回报分配时间主要有两种：一种是在每个投资项目产生回报后立即进行分配（又称ByDeal），即在每个投资的项目退出后，就该项目投资回报所得在GP和LP之间按有限合伙协议约定直接进行分配。这种分配方式对GP较为有利，在这种分配时间点下，GP的总回报可能大于LPA中通常约定的总投资回报的20%。另一种是还本后分配（又称ByFund），即LP收回投资成本（或者说投资成本加优先回报）之后才开始分配投资回报给GP。这样的分配时间点对LP相对较为有利，在这种分配方式下，LP往往会要求会对优先回报提出一定的要求。实践中如采用By Deal进行分配时，LP有时还会就特别项目产生的损失，或者GP获得的高于预先约定的总投资回报分成比例的部分要求进行回拨
