反垄断与企业竞争战略

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1、方面，因为今天是两个小时的时间，我讲课的经验不是很充足，讲到哪算哪。一 个是反垄断和反垄断法概述，第二是世界主要国家和地区反垄断法，第三是我国 反垄断法和相关的法律法规，第四是经营者竞争战略和反垄断法适用，第五部分 是依法保护知识产权，禁止权利滥用。在讲之前我说一下，这个讲课提纲是在6 月份的时候我在中央党校给中国化工集团第三期中高层干部培训上的一个讲课 提纲，主要是针对经营层面的，今天大家都是法律专业人士，所以可能里面有的 东西不一定全面涉及。第一，我们先说一下经济学上的垄断和法律上垄断的区别。我不知道在座的各 位年轻的律师上中学的时候是否学过，我们这个年龄上中学的时候学过政治经济 学，其中

2、涉及一些垄断的问题，但是那个垄断的东西主要是从经济角度，和我们 今天从法律垄断的角度是有所区别的。我们知道，经济学上的垄断指的是排他性 的状态和行为，法律上的垄断主要是垄断行为，他们两个的区别从这上面可以看 出来。垄断在经济学意义上，更多的是指垄断的状态，经济学垄断指的是经营者 构筑市场壁垒或者是其他相关的经济手段，使自己在市场上达到排他性的状态。 法律上的垄断和经济上垄断最大区别，就是，作为一个企业，在市场上占有一定 的支配地位或者优势地位，这个本身是不 XX 的，但如果占据支配地位的企业， 他滥用了支配地位，或者说为了达到一种排他的目的来实施一些垄断性的行为， 才是XX的这里面有一个非常重

3、要的概念，就是垄断本身XX和合理性原则问题。 从反垄断的发展过程、发展历史讲，本身 XX 和与合理性原则一开始也不是存在。 从美国的反垄断法的发展过程，大家如果学过美国法就知道有一个著名的案子， 美国铝公司案件，这个案子里面美国法院判决就是本身XX原则的体现，就是说， 作为一个企业本身，如果达到了一定的条件和规模，达到排他性的控制状态，就 是 XX 的。当然，后来美国反垄断法更多的是从经济学分析的角度来看待垄断问 题。这主要是受两个重要的经济学派的影响。最早美国更多的是运用哈佛学派， 更多的是从结构主义角度分析的。后运用合理性原则，是芝加哥学派。实际上， 从经济学角度讲，垄断本身有它的合理性。

4、如果大家对国资委的工作有接触的话 就知道，我们国资委过去管理的企业有 160 多家，李荣融主任多次提到，国资委 管辖的企业要不断的合并重组，最后达到 80100 家的状态。实际上这里面所讲 的要组建我国的大的企业集团、企业航空母舰，就涉及垄断问题。国资委的工作 有它的经济的合理性，也就是说垄断有其存在的经济基础与经济需求，因为比如 像铁路、电信、自来水等基础设施行业，如果说同样一个小区，您接入了几个地 下管道，或者弄出几套通信设施，同样的线路你搞出几条铁路线路，本身经济上 就不合理。 反垄断法反的不是垄断本身，它所反对的是，作为垄断企业实施了 不正当的垄断行为。反垄断法产生的历史背景是这样的，

5、首先从美国来看，是针对自由竞争过渡到垄 断资本主义之后产生一个垄断经济现象。是美国南北战争之后，经济非常萧条， 因为国内需求不足，供给过剩，企业之间的竞争非常激烈，造成了社会资源极大 的浪费。在这种背景下，实际上当时是美国政府鼓励企业做大做强，有点像我们 的国企发展历史。我国的国企过去都是大而全小而全，大家互相低价竞争，从国 资委管辖之后，国有企业不断的重组兼并，让他扩大，以至于目前有了在国民经 济关键领域的占有支配地位的大企业集团。当时美国南北战争之后也是这种状态， 政府鼓励企业做大做强，鼓励企业兼并。但垄断企业本身一个自然倾向，就是达 到一定状态之后，他要把原有的价格格局打乱，原来是低价，

6、他把小的企业兼并 过来，到了垄断之后，控制了市场、控制销售之后，自然就可以自由进行市场定 价。也就是说，垄断之后价格飞涨，侵害了消费者的利益。因为他拥有巨大的经 济力量，我们在学马克思主义政治经济学理论的时候知道，经济基础决定上层建 筑，大的垄断企业控制了国家经济命脉之后，自然他的触角就延伸到政治生活各 个方面，就是从经济垄断达到对政治和社会的控制但是，其发展的过程与当初的 想法有了冲突，政治上美国自由 XX 的精神产生了冲突。在这种情况下，美国的 一个国会议员叫希尔曼，在他的倡议下，美国制定了我们称之为世界反垄断法之 母的希尔曼反垄断法。后来在美国不可一世的有几大企业，一个是卡耐基钢铁公 司

7、，还有洛克菲勒石油公司，当时他们规模是非常大的，后来都遭到了分解的命 运。在反垄断法里面我介绍一个核心的概念、理念，就是，反垄断法保护的是市场 竞争秩序，而不是保护竞争者，反对的是企业的垄断行为，而不是垄断企业本身。 当然，提到反垄断法核心理念保护的是市场竞争秩序而不是竞争者，这里面 可能就有一个矛盾的命题，就是说如果不保护竞争者，怎么保护竞争秩序？如果 绝对的来理解，这个矛盾就没有办法解决，因为所谓的市场是由众多竞争者组成 的，如果你不保护竞争者的话，整个市场就没有办发保护。我们相对来理解，反 垄断法保护的不是个别的竞争者，而是全体竞争者组成的竞争秩序，也就是说， 实际上他还是保护竞争者，但

8、不是个别的，而是全体的。换句话说，如果某个企 业的垄断行为对大多数市场竞争者产生了破坏性的影响的话，他也就破坏了整个 市场竞争秩序，在这个意义上来说，我们认为他保护的是竞争秩序，而不是竞争 者。反垄断法在理论上叫做自由经济的宪章，或者是经济宪法，其本身根本性的 目的就是为了给企业创造一个公平的竞争环境，同时其还有保护消费者利益、追 求社会公平正义等价值。西方主要国家反垄断法的框架，其实我们国家反垄断法也是这样，基本是三个部 分，一个是禁止卡特尔，一个是控制企业合并，还有禁止滥用市场支配地位。当 然，我们国家反垄断法和西方主要国家反垄断法一个比较大的区别，就是反行政 垄断。前面三个都是经济上的垄

9、断，我们多了一个行政上的垄断。为什么我们专 门有行政垄断呢？这个大家也知道，是跟我们国家具体国情有关系。我们国家有 一个从计划经济体制到市场经济过渡，经过改革开发叁十年的发展，到了目前的 经济状态。过去的企业叫国营企业，后来叫国有企业，那时还有由私营企业的概 念。所谓国营就是国家来经营，企业的产供销都是国家控制，国家下达生产性计 划，在那种状态下，应该说我们国家还不具备制定市场经济宪章反垄断法的 经济环境的，因为所有的产供销都是国家计划，就无所谓竞争，既然无所谓竞争， 就谈不上保护市场竞争秩序的反垄断法。 反垄断法在经济学意义上，西方国家又叫做第二次调整，那么第一次调整是什么？ 如果我们学过亚

10、当斯的古典经济学的话，他讲的是市场自由竞争，讲的是市场对 资源的分配，或者是企业的生产经营，是由市场这只无形的手调控。如果某一行 业生产过剩了，企业向其他行业转移，某一行业有高额利润，其他行业自然往这 个行业投资，这是市场的第一次调整。第二次调整就是为了克服市场竞争本身的 缺陷。因为无序、过度的竞争，造成社会资源的极大浪费。同时，垄断性企业自 然的倾向就是控制，高度控制、垄断必然产生很多政治、经济与社会问题。竞争 是好东西，作为企业来讲他希望竞争，公平的竞争，优胜劣汰。但是，企业又有 另外一个倾向，因为竞争有可能失去市场，我们做律师的也知道，您做一个诉讼 要十万，人家要五万，那个要两万，最后一

11、个五千的把案子拿走了。所以，企业 觉得，如果不竞争，只有我一家企业，独占市场，学经济管理的时候叫蓝海战略， 没人跟我竞争，但是某一个行业，如果整个产供销都由它一家企业来控制，高度 垄断，高物价、中小企业倒闭、社会就业等一些列问题就产生了。在这种状态下， 国家就要出手，来调整由于市场自身无序竞争造成的问题，他就要第二次调整。 我们国家当时在制定反垄断法的时候争议很大，有人说没有必要，有人说有必 要，这个具体争议就不过多说了。普遍的观点认为，我们国家制定反垄断法主要 还是因为与WTO的接轨，有这种需求，面对国外跨国集团的竞争，如何保护民族 工业。如果大家有印象的话，金山软件，我记得我刚大学毕业没多

12、久的时候，金 融软件非常好使，后来金山软件没有了，原因是什么？就是微软的挤压。微软针 对金山的竞争，姑且叫他竞争，并不是公平意义的竞争，而是滥用市场优势地位 的结果。当时针对金山软件 WPS97 的推出，我印象很深，微软就匆匆的拿出一个 软件，就是WORD97，针对的就是WPS，价格很低，只有几十块钱，金山WPS当然没办法和他拚，实力不如人。目前可能有的老的286的计算机可能还有WPS，我 印象我曾到一个很老的企业，还可以看到它，现在基本上在市场上看不到了。还 有就是，面对国外的竞争，一些老的民族品牌，现在基本都看不到了，比如牡丹 电视机、香雪海冰箱等等这些老品牌基本见不到了。当然，也不能说完

13、全是跨国 公司竞争的后过，但是还是有一定的关系。所以，我们制定反垄断法，与面临跨 国公司强力的竞争是有关系的。正是在这种情况下，在国外很多学者就认为我们 国家制定的反垄断法针对的就是外国企业，而不是国有企业。在国外学习的时候， 听到的这种评论非常多。但实际上关起门来说，这个也不是一点道理没有，一会 儿讲案例的时候讲网通联通合并，其实他们的合并，按反垄断法的规定，应该向 商务部反垄断局申报，但是他并没有申报，恰恰是是外国的企业，在合并过程中 比较注重这点，人家真的申报，我们国有企业很少申报。美国反垄断法主要由四个法律构成，一个是 1890 年谢尔曼法，1914 年克 莱顿法，1914 年的联邦贸

14、易委员会法，1936 年的罗宾逊帕特曼法。 对于美国反垄断法执法模式，就是美国反垄断法救济模式主要是两种方式，就是 公法救济和私法救济。公法救济，一个是司法部，一个是联邦贸易委员会。司法 部主要是提起刑事案件，联邦贸易委员会是自己裁判一些案件。对于私法救济我 提一下，我们国家反垄断法也提到了私法救济的模式，但是很笼统，只是说企业 受到垄断方面伤害的话，有权要求赔偿，但是具体怎么去提起，怎么样确定赔偿 的数额，怎么样确定受到损害，没有规定。我们知道，反垄断法和反不正当竞争 法的区别就是，反不正当竞争法是保护企业私权利，反垄断法更多保护的是公共 秩序性的东西，也就是说如果整个竞争秩序遭到破坏，在这

15、个前提下，个别企业 受到侵害的话，你是可以提起民事诉讼赔偿，但是整个竞争秩序受到破坏怎么认 定这个确实是非常重大的难题，目前也没有一个司法解释出台。前一段时间最高 法院知识产权庭，我们国家反垄断法是由知识产权庭审理，他们在 XX 召开了会 议，进行了反垄断法民事诉讼程序方面的探讨。欧盟反垄断法叫做欧盟竞争法，他主要是由这么三个部分组成，一个是建立欧 洲共同体条约，这里面是81 条、82 条里面有规定，也都是很笼统的东西，还有 横向合并评估指南，另外是欧共体理事会的条例和规章，对滥用市场支配地位、 卡特尔、企业合并有一些规定。他们在案件审判过程中遵循的一些规则，基本上 和美国差不多，包括是禁止与

16、欧盟共同市场相抵触的联合限制竞争行为，实际上 就是卡特尔。还有滥用市场支配地位行为，还有限制与共同市场相抵触的企业集 中行为，就是企业合并兼并行为。欧盟的反垄断法执法机构是专管竞争政策的第 四总司，另外是欧洲初审法院和欧洲法院。欧盟反垄断法和我们国家反垄断法有 一定相同的地方，我们国家有一个反行政垄断，欧盟有一个禁止国家帮助与国家 贸易垄断，实际上也是一种行政垄断的东西。日本的反垄断法主要是由三个部分组成，一个是 1947 年禁止私人垄断和确保公 正交易法，一个是1982 年不公正的交易法，还有 1979 年禁止垄断法关于事业者 团体活动的指南，执法机构是公正交易委员会，主要规制对象是私人垄断和不正 当交易限制。日本反垄断法和其他国家反垄断法，包括美国和欧盟的最大的不同 就是，他不但禁止垄断行为，同时也禁止垄断状态，这个与日本反垄断法制定背 景有关系，因为日本反垄断法是在美国占领军控制下，麦克阿瑟占领军时期的东 西，那个时候美国的反垄断法执法还基本上是遵循本身 XX 原则，就是企业垄断 本身就是XX，所以日本反垄断法目前还保留