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1、刑法第399条第1 款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使 他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事 实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下 有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。这一规定为查处刑事诉讼过程中的徇私 枉法行为提供了法律依据，但是，由于目前在刑法理论和司法实践中尚对有些问题存在模糊 认识，因此，影响了案件的查处。本文试就其中几个有争议的问题，谈谈自己的看法。一“徇私、徇情”在徇私枉法罪的认定当中，首先遇到的问题是，对于“徇私、徇情”的理解。它涉及到 两个方面的内容，一是
2、“徇私、徇情”的地位，二是“徇私、徇情”的内涵。关于“徇私、徇情”在徇私枉法罪中的地位，理论上有三种观点。第一种观点认为，“徇 私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的，如有人认为：“行为人实施徇私枉法行为的 目的是殉私情。动机则可能是多种多样的，诸如贪财图色、官报私仇、袒护熟人亲友等。如 果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理”。1这种观点可以称为“目的说”。 第二种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪动机，如有人认为：“徇私 枉法是犯罪动机，贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复等是徇私徇情的具体体现表现”。2还 有人认为“在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须
3、查明其动机是出于 徇私、徇情”3这种观点可以称为“动机说”。第三种观点认为，“徇私、徇情”既是行 为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪目的是放纵罪 犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情如果不是出于徇私、徇情动机，造成错案、错捕 当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为：“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职 权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利 用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为二是枉法行为，即司法工作 人员故意歪曲事实，违反法律，使无罪的人受到追诉、使有罪的人不受追诉”。4这种观 点可以称为“动机与行
4、为说”。上述三种观点之中，第一种观点即“目的说”是不妥当的。首先，从刑法第399条的规 定来看，难以将“徇私、徇情”看作为犯罪目的。从我国刑法的规定来看，在将目的这种超 过的主观要素作为主观构成要件的场合，一般都是刑法分则有明文规定的，如刑法第152 条、第175 条、第192 条、第193条等；即便没有明文规定，但根据条文对客观要件的表述 以及条文之间的关系，也能推断出成立该罪必须具有一定目的。如刑法第194条至第 198 条所规定的几种金融诈骗犯罪，条文虽然没有规定“以非法占有为目的”，但根据诈骗犯罪 的特征，但条文中还是将该目的作为了主观的构成要件要素。但在刑法第399 条当中，并没 有
5、将“徇私、徇情”规定为主观目的，同时，也看不出将“徇私、徇情”作为主观目的的内 在结构。其次，将“徇私、徇情”作为犯罪目的，会得出不合理的结论来。在刑法学上，犯 罪动机就是刺激人们实施犯罪行为，以达到犯罪目的的内心冲动或者起因，而犯罪目的是行 为人希望通过犯罪行为达到某种危害结果的心理态度（或者心理活动）。犯罪动机是犯罪目 的的内在起因，行为人确立某一犯罪目的，都是受一定的犯罪动机指导的；而犯罪目的又是 犯罪动机的具体指向。在徇私枉法罪中，刑法学意义上的特定危害结果并不是指“徇私、徇 情”，而是指有罪的人没有受到追诉、无罪的人受到追诉，或者在刑事审判活动中违背事实 和法律枉法裁判。这种结果显然
6、不是用“徇私、徇情”所能概括的。上述第三种观点即“动机与行为说”也不妥当。首先，这种观点认为“徇私、徇情”具 有作为客观构成要件要素的一面，但是，却同时又将其作为主观动机看待，这显然犯了将主 客观要件混为一谈的错误，难以为人所接受。其次，将“徇私、徇情”看作为客观要素，也 是勉为其难的。在现实的案件当中，有的情况下，徇私行为和枉法行为是相伴而生的，如贪 赃枉法；但是，也有不少情况下，行为人的犯罪动机完全是通过枉法行为体现出来的，而不 存在单独的徇私、徇情行为。如行为人出于泄愤报复的个人原因而枉法裁判的场合，便是如 此。这时候，行为人客观上只有枉法行为，不存在独立的徇私行为，行为人的“徇私、徇情
7、” 的主观意思是通过枉法行为体现出来的。上述第二种观点即“动机说”是目前的通说，笔者也赞成这种见解：第一，从现行刑法第399 条第1 款的规定来看，可以将“徇私、徇情”看作为行为人的 主观动机。如果仅从社会危害性的角度来讲，任何颠倒黑白、出入人罪、枉法裁判的行为， 都是影响司法机关的正常活动和人们对司法的信赖的危害行为，而不应当考虑行为人的主观 动机如何。因此，就成立徇私枉法罪而言，“徇私枉法，徇情枉法”的规定纯属多余，也是 不应该的。但是，实践当中，也不能将所有的错抓、错放或者错判的行为都作为徇私枉法罪 处理，有些错案的发生，是由于司法工作人员人员业务水平不高或者对事实掌握不全而造成 的，这
8、种情况下，即便行为人引起了危害结果，但很难说其主观上具有值得作为犯罪追究的 责任。现行立法考虑到了这一点，一方面规定所有使无罪的人受到追诉、有罪的人而故意包 庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，原则上都要受 到处罚，另一方面，又从主观动机的角度出发，考虑有些错案的发生，确实是承办人员的业 务水平和对事实掌握的不够，不宜将其作为犯罪处理。因此，仅将本罪的处罚范围，限定在 “徇私、徇情”而故意枉法裁判的范围之内。这是有其道理的。第二，将“徇私、徇情”看作为犯罪动机也不一定违反我国刑法的基本原理。刑法学说 认为，犯罪动机不应当成为犯罪构成要件要素，因为，行为人的动机存
9、在于无意识的内心世 界，将其作为讲求明确性的刑法世界的要素，显然是不妥当的，有过分干涉个人的内心世界 的嫌疑；另外，司法活动的公正性是否受到了侵害，应当根据客观事实加以判断，而不受动 机之类的主观要素的影响。因此，将动机作为判断行为是否构成犯罪的要素，显然也是不合 适的。但是，这种观点，并不影响本文的理解。一方面，我国刑法学的通说认为，犯罪动机， 通常情况下不影响定罪，只对量刑具有影响，但是，在例外情形之下即在以“情节严重”、 “情节恶劣”为构成要件的犯罪中可能影响定罪，因为，情节之中，包含有行为人的动机在 内。换言之，我国刑法学的通说认为，在我国刑法的规定当中，主观动机在特定犯罪中，会 影响
10、到社会危害性的判断，因此，上述国外主张对我国刑法的规定并不一定完全适用；另一 方面，退一步来讲，即便说犯罪构成是说明行为的社会危害性大小而为该行为成立犯罪所必 要的主客观要素的有机统一，但在构成要件符合性的判断上，也必须将客观危害性的判断和 主观责任的判断分开。动机不应当成为犯罪构成要件要素，准确地说，是不应当成为判断客 观的社会危害性的要素。本文虽然将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪的构成要件要素看待， 但不是将其作为影响行为社会危害性有无、大小的因素看待，而是作为责任因素看待的。因 此，本文的观点也并不一定违反上述刑法学说。如此说来，单独将行为人主观上的“徇私、 徇情”动机予以列举，作为犯罪成
11、立要件看待，也不是说不过去的。第三，司法实践已经承认了这种观点。1996 年最高人民检察院关于办理徇私舞弊罪 犯罪案件适用法律若干问题的解释第一条规定：“司法工作人员为贪图钱财、袒护亲 友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十条（指 1979 年刑法作者注）的规定，追究刑事责任”，其中的“下列行为”均是指枉法追诉 或者枉法裁判行为，而不包括徇私行为。这个解释也为将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪的 主观要件提供了依据。按照这种见解，行为人如果不是出于“徇私、徇情”的动机，即便具 有故意枉法裁判的行为，也不构成犯罪。关于徇私、徇情的内涵，理论上也有不同看法。一种观点认
12、为，刑法第399 条第 1款所 规定的徇私枉法罪中的“徇私、徇情”，是循个人之私利、私情，并不包括徇单位、小团体 之私利、私情。徇单位、小团体之私利、私情而枉法的，以依法给予党纪、政纪处理；构成 犯罪的，应以滥用职权罪定罪处理。5另一种观点认为，徇私枉法不仅包括徇个人之私情、 私利，也包括徇单位、小团体之私情、私利在内。在行为人为了单位利益而出入人罪、枉法 裁判的场合，同样构成徇私枉法罪。6我认为，上述后一种观点是妥当的。理由如下：第一，行为动机并不影响行为社会危害性的大小，只是影响责任而已。行为人所实施的 枉法行为，不管是为了自己个人的利益而实施的还是为了单位或者小团体的利益而实施的， 该行
13、为所具有的社会危害后果在客观上都是不变的，只是行为人主观上的谴责评价即责任可 能会因人而异，因此，不能说行为人在主观上的动机不同，其所具有的社会危害后果有什么 不同。如果说同样是徇私枉法行为，为了个人私情、私利而实施的，就构成犯罪；反之，为 了单位或者小团体的利益而实施的，就不构成犯罪，这不就有是否成立犯罪，完全听凭行为 人的主观意思的主观归罪的嫌疑吗？第二，对于国家司法机关的正常活动和公众信赖而言，所有的单位、小团体的利益都是 私利。徇私枉法罪的保护客体是国家司法机关的正常活动和威信，司法机关及其工作人员担 负着代表国家实现司法公正的神圣职责，司法公正是实现整个社会树立对法律的坚定信仰的 重
14、要支柱，也是国家机构存在的基本条件，是国家利益的体现之一。相对于这种国家利益， 任何单位或者小团体的利益，都是属于私人性质的利益。因此，为了单位或者小团体的利益 而枉法的，也是徇私枉法。第三，为了单位、团体利益而徇私枉法的社会危害性比为了个人利益而徇私枉法行为的 社会危害性更大。从近年来各地查处的徇私枉法的案件来看，枉法裁判由合议庭做出的占多 数，其中不少还是经过分管的领导或者经过审判委员会讨论决定的。由于这类枉法裁判的结 果往往表现为集体一致决定，犯罪行为不容易被发现，即便发现是错案，也往往形成谁都有 责任，谁都不负责的局面，犯罪人得以推脱或者分散责任。这种局面，不仅造成司法上的严 重不公，
15、为徇私枉法行为大行其道提供借口，为有关责任人提供“保护伞”，而且还会破坏 刑法适用平等原则，使广大公众对社会主义法制建设产生危机感和不信任感。第四，将徇“单位或者小团体”之私的枉法行为作为滥用职权罪处理，会导致刑罚之间 的不平衡。从广义上讲，徇私枉法也是一种滥用职权的行为，但是，徇私枉法不是一般的滥 用职权的行为，而是一种严重的司法腐败行为，因此，其法定刑远高于滥用职权罪。按照刑 法第 397 条的规定，滥用职权罪是结果犯，在国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的场合，处 3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。而徇私枉法罪
16、是行为犯，只要行为具有徇私枉法、徇情枉法的 行为，就要处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5 年以上10年以下有期徒刑；情节特别 严重的，处 10 年以上有期徒刑。可见，徇私枉法罪的法定刑远高于一般的滥用职权罪。如 果对徇“单位或者小团体”之私的徇私枉法行为按照滥用职权罪处理，只有在造成严重后果 的场合才构成犯罪，处以3 年以下有期徒刑或者拘役的话，显然是“同罪异罚”，违反了罪 刑相适应原则。第五，有关司法解释也认为徇私包括徇“单位或者小团体”之私的情况在内。1996年6 月4 日最高人民检察院发布的关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释第3 条规定，“为牟取单位或者小集体不当利益而实施第一、第二条行为的，依法追究直接负责 的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。虽然最高人民检察院于2002年2月 22日通 过的关于废除部分司法解释和规范性文件的决定中明确指出，因徇私舞弊不是一个独立 的罪名，且该规范中的相关内容已经在刑法中有明确规定，故将该规定予以废止。但是，现
