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1、略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩王丽达 赵文兵 阜阳市惠颍公证处 前 言我们生活在一个代理人无处不在的世界。 江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社，2000年7月，第6页。人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格，也不是凭借自己对事务的固有权利，而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。 转引自（美）麦克尼尔：新社会契约论，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，1994年，第72页。委托公证是公证行业的重要业务，也一直是业内同仁持续关注并保持热度的话题。委托公证审查作为公证审查的具体应用对构建公证赔偿责任、提高公证公信力、促进公证行业科学发展等具有基础性作用。在本文中，笔
2、者结合了一些民法理论以及笔者对这些理论的理解，结合了公证实务及房屋登记等其他涉及权利审查的实务操作，提出了个人浅见，旨在更好地认识和运用授权委托公证。谬误之处在所难免，以期抛砖引玉、求教于高明。第一章 寻找民法理论与公证实务的契合一、授权行为的性质代理理论中与授权委托最直接相关的即是代理权的授与理论。代理权之授与即本人向代理人授与代理权的行为，又称授权行为。 江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社，2000年7月，第101页。关于授权行为的性质，大陆法上出现过三种学说。一是委任契约说。此说认为：在委任契约之外，无所谓代理权授与的行为，本人与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权。二是无名契约
3、说。此说认为：代理权虽不是产生于委任契约本身，但它是附随债权契约的一种无名契约。 转引自王克衷：海峡两岸债与合同制度比较，上海社会科学院出版社，1995年，第69页。三是单方法律行为说。此学说来源于德国民法典关于代理权授与之规定 “代理权的授予应向代理人或代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之”。代理权授与的单方法律行为说在日本、我国台湾地区得到采用。我国台湾地区民法规定“代理权系以法律行为授与者，其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人，以意思表示为之”，其立法理由书表明“谓授权意定代理权之行为，是有相对人之单独行为，非委任，亦非他种契约也”，以上均体现出授权行为的单方法律行为性
4、质。我国民法通则第六十五条第二款“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章”虽然并未明确表达授权行为的性质，但是通过文义及具体内容中未要求受托人“签名或盖章”可推断“授权行为仅是委托人单方的意思表示而不要求受托人同意，可见授权行为是独立于委托合同的单方行为。” 转引自梁慧星：民法总论，法律出版社，1998年，第218页。授权行为被抽象为单方法律行为，其民法意义在于：奠定了大陆法上代理制度之基础，使具有授权性质的代理关系与一般契约行为制度相区别；同时赋予了本人撤销授权之基础，维护了本人与代理人之间的人格联系和信赖关系。 江帆：代理法律制度研
5、究，中国法制出版社，2000年7月，第106页。正确认识授权行为的单方法律行为性质，有助于解决公证实践中认识和操作的误区。笔者认为在该命题下相关的两个问题是：1、授权委托公证的证明对象是委托书内容还是委托行为？2、授权委托公证审查对象是证明材料还是法律关系？从授权行为的单方法律行为性质可以得出授权委托公证的证明对象是委托行为、审查对象是法律关系，当然委托行为与委托书内容、法律关系与证明材料之间不可割裂，但是正确认识授权行为的性质有利于在办理授权委托公证时把握基本方向不偏离。二、授权行为的独立性和无因性1866年，德国民法学者拉邦德在其被誉为“法学上的伟大发现之一” 徐海燕：英美代理法研究，法律
6、出版社，2000年版，第350页。的论著代理权授予及基础关系之区别中澄清了长期以来为人所误解的关于代理授权行为的独立性及无因性问题。指出在代理授权行为与基础行为的关系中，授权行为的独立性是指，代理授权行为不是基础行为的外部层面，是相对于基础行为而独立存在的，是一种单方的法律行为；授权行为的无因性则是指，代理授权的单方行为的效力与作为其基础的委托、雇佣等行为的效力无关，且授权行为的效力对前者也不产生影响。拉邦德主张严格区分代理权的授与与基础关系，强调代理权与委托彼此间的独立性。这一观点对大陆法系立法影响很大。德国、日本、瑞士、意大利、荷兰及我国台湾地区都采用了该理论。 范李瑛：论代理权授予行为的
7、独立性和无因性，烟台大学学报（哲学社会科学版），2003年4月。在这些国家或地区的民法编排上，总则中规定代理或代理权，债编中规定委托合同。我国在民法体例编排上，将代理制度与委托合同分别放置在民法通则和合同法之中，这一编排体例与德国等大陆法系国家相似，反映出了相似的立法思路，由此也可类推出我国民法也是采授权行为独立性。基于授权行为与基础行为的区分，委托书准确的定义应为授权书，或者授权委托书， 于岩：从授权行为无因性谈授权委托书公证的证明标准，中国公证，2011年8月。委托公证与委托合同公证在文书适用时存在明显区分，委托合同适用要素式公证书中合同协议类文书。对于代理权授与行为是否有因，各国立法上的
8、规定有所不同，日本采绝对有因说，日本民法典第一百一十一条规定“因委任而产生代理权，因委任终止而消灭。”英国法、美国法虽然也区别代理权授与行为及基础关系，但是尚未能贯彻授权行为无因性理论。在德国，学者们严格区分代理人与本人的基础关系，无因说是德国学者的通说。我国学者也存在有因说、无因说及折中说之别。 马婧婧：论代理权授予行为的无因性，重庆科技学院学报（社会科学版），2009年第1期。“代理授权行为的有因无因问题是一个法律价值问题而不是法律事实问题”。 邓海峰：代理授权行为法律地位辨析，法律科学，2002年第5期。有因还是无因主要是法律基于价值权衡的选择。我国合同法第四十九条规定“行为人没有代理权
9、、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是关于表见代理的规定。依表见代理理论，相对人在善意且无过失的主观条件下，只要根据代理权存在的表面情况下，就使代理的法律效果归属本人。换言之，代理权的存在与否，与基础关系无关，甚至和本人与代理人之间对代理权的约定都无关。表见代理的规定明显体现了授权行为的无因性。 马婧婧：论代理权授予行为的无因性，重庆科技学院学报（社会科学版），2009年第1期。另外，我国合同法分则第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，表明委托合同一方的任意解除并不像其他合同关系一样构成违约，反映出基础法律
10、关系的稳定与否对于第三人而言并不重要，第三人只需审查被代理人的授权行为是否存在及是否有效，无需关注基础法律关系的有无、变更或撤销，这也从另一个角度体现了授权行为的无因性。无因说体现了人们在文明的社会和高度的经济发展水平下对良好的交易秩序和社会公平性的渴求和期盼。我国现在的经济发展水平和社会文明程度要求应当采用无因说，这样才能有利于保护交易安全，维护市场稳定，促进经济发展。虽然理论界有学者指出，授权行为的独立性和无因性的理论意义大于实践意义。在民商事活动中的授权行为确系主要由基础法律关系所涵盖。但笔者认为对于公证行业而言，授权行为的单方法律行为性质及其独立性与无因性特点意义重大，它让授权委托作为
11、一项繁荣的公证业务服务于民商事乃至更大范围的社会活动，让单方法律行为的授权委托不再埋没在双方法律行为的合同协议之中。第二章 授权委托公证形式审查的制度反思一、 形式审查的现实基础1、 权利与权限在办理授权委托公证的实践中，当事人多认为公证处的审查程序、审查材料过于繁琐，甚至可能在公证处办理委托公证比实际在职能部门办理起来更为复杂，特别是在办理类似购房、按揭贷款事项的委托时，银行与房产局直接认可婚姻登记处出具的无婚姻登记记录证明，而实践中因为婚姻登记信息上网晚、不联网，公证处则至少在两个方面增加了审查负担，第一，审查无婚姻登记记录证明是否涵盖当事人自达到法定婚龄之日至办证之日，如果没有涵盖则需要
12、从工作单位或基层政府开具证明进一步证明；第二，因现有婚姻登记尚未联网无法审查当事人有没有在户籍地之外登记结婚，公证处一般会要求当事人发表未婚声明。若涉及权利处分，公证处有时还需与当事人的工作单位或居住地基层部门核实婚姻状况。极端的时候，当事人为了办理授权委托公证需要准备的材料和耗费的精力远远大于其本人亲自去办理该具体事项。如此，授权委托公证有时并不能实现代理的制度价值，当事人的代理权的权能未能充分发挥。“凭身份证即可办理”是很多当事人希望委托公证的操作模式。与之相对，委托书接受方既包括自然人、企业等私主体，又包括机关、法院等公主体，他们的需求则有多种层次，有的是通过公证书确认授权委托书确由委托
13、人签署，有的是通过公证书确认委托书内容确系委托人所认可，有的则希望通过公证书来减轻或免除自身的责任。在此之中，民事主体通过代理制度实现其民事能力的扩张和延伸是法律赋予的权利，公证机构在履行证明职责时维护民事主体合法权利是代理制度及代理权的应有之义，而委托书接受方的多种需求层次则应以接受方的职责权限加以检视，接受方不能擅自超越自身权限、不能擅自缩小自身的职责。案例一-1：甲、乙夫妻二人打算在家乡A地购买一处房产，因二人在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续，现甲、乙在B地公证处办理委托公证委托甲的弟弟丙代为购房并办理产权证，且称为第一份公证书。案例一-2：甲、乙夫妻二人打算在家乡A
14、地购买一处房产，因甲在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续，乙在家乡A地工作，现甲在B地公证处办理委托公证委托乙代为购房并办理产权证，且称为第二份公证书。以上案例是公证处在日常办证过程中经常遇到的情形，也是当事人根据自身情况处理购房手续的现实选择。房产登记部门在进行产权登记时是依据B地的第一份公证书将房产登记在甲、乙共同的名下，还是依据B地的第二份公证书将房产登记在甲的名下？答案应该都是否定的。房屋登记部门的通常办理方式应为依据物权法、婚姻法及房屋登记办法要求共有权人共同申请办理房屋产权的转移登记，并要求申请人提供身份证、结婚证及买卖合同，可以要求补充材料，而且应对诸如“是否是真
15、实意思表示”、“申请登记房屋是否为共有房屋”等有关情况进行询问，“必要时可以实地查看”。在申请人未亲自到场申请时，委托公证书是房屋登记部门认定申请人身份及意思表示的依据。据此，房屋登记部门不能因为有了委托公证书而免除自身职责范围内的审查责任。在实践中，房屋登记部门也在思考如何进行登记审查，也在探讨究竟采用形式审查还是实质审查，也在交流如何判断产权共有人（包括隐形共有人）。上述案例可以明显地看出公证部门与房屋登记部门的权限划分，公证部门对当事人的身份及签署行为作审查及证明，房屋登记部门对当事人与拟登记的目标房产之间的权利关系作审查，经公证的授权委托书作为反映委托人意思表示的法律文书可以让产权登记
16、部门准确把握当事人意思表示。且在上述案例中，申请人的权利、房屋登记部门的权限在公证部门的公证这一准司法行为下得以连贯并完成，权利与权限在形式审查下实现和谐。2、 效率与成本从经济意义上讲，代理制度并非人为设计而是市场选择的结果，可以节约交易成本、降低交易费用。 江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社，2000年7月，第30-31页。可见，效率是授权委托的一项重要价值追求。如果办理授权委托公证比起亲力亲为费时费力则其作用及其运作机理就不能不令人怀疑。授权委托公证本身也存在成本，公证机构在国家司法制度中所处的位置及其所占有的资源都阻碍了公证审查的深入（如调查权的缺失），如果一概深入审查、无限扩大审查范围则将导致公证行业生存发展空间萎缩，我们很难想象办理一项公证像法院审理一起案件需要长达数月或数年（继承权公证中因
