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1、BOT高速公路建设与运营中的法律问题之一：BOT勺合同主体一、弓丨言高速公路作为一项现代化的交通基础设施，具有通行能力大、快 速安全、运行舒适、运输成本低、经济效益高的特点。改革开放以后， 在我国东部沿海经济较为发达的地区率先开始了高速公路建设，并随 着综合国力的增强和人民生活水平的不断提高，从90年代中期开始 逐步加快了建设高速公路的步伐，取得了举世瞩目的成就：自1988 年建成大陆第一条高速公路-沪嘉高速公路（当时通车里程仅为15. 9公里）起实现零的突破，到2001年我国高速公路总通车里程已超 过了名列世界第二的加拿大（18000公里）而仅次于美国，2004年通 车总里程将突破30000
2、公里。由于咼速公路具有投资总额大、技术标准咼、路线跨越大等特点， 现在各地政府财政资金严重不足，如果仅依靠政府投资建设高速公 路，显然是力不从心的。必须探求不同模式的投融资形式以求发展和 解决资金短缺。以经营权转让、BOT等融资模式进行高速公路建设应 不失为改善我国高速公路建设落后状况的良策。BOT方式的高速公路建设，基于其项目的特殊性，具有与其他B OT方式进行投资、建设的不同特点。然而也正是这些特点，在一定 程度上使得BOT运作模式存在这样那样的法律灰色区域。本系列分三个方面，结 合笔者在该方面的长期从业经验，以 上海、安 徽等地区高 速公路BOT模式建设高速公路反映出的问题为例，结合BO
3、T模式的若 干特点就其中存在的 若干法律问 题作一番探讨。二、BOT的主体分析(1)BOT项目投资人的选择以 前社会资本进入高速 公路项目的途径往往是一对一的 谈判。随 着 收费公路管理条例的 实 施，各 地方政府逐渐采用招标的 方式选 择项目 投资 人。凡 是具备法人 资格，在中国境内注册的具有投资 能力 的公司、或国外有投资能力的 公司以及 内资 或内资与外资 共同组成的 联合体，都 可以报名参加项目 投资人 投标。也就是说，国 内的 社会资 本、 国际和国内联合 资 本都可以参与招投标。收费公路管理条例 第 十一条规定，经 营性公路建 设项 目 应当 向社会公布，采 用招标投标方式 选择
4、 投资 者；国务院关于投资 体制 改革的 决定中也规定了对于具有垄断性的项 目 ， 试行特许经营， 通过业主招标制度， 开展公平竞争， 保护公众利益 。项 目 投资人 的 招标一 般由 特许 权授 予 人成 立招 标小 组或 委托 招标 中介 机构 ，并 聘请 相关的 商务 、 技 术、 法 律机 构组 织招 标。投 资人 选择 的招标过程包括发布公告、资格 预审、发布招标文件、 审查投标文件、评 标小组进行评标及中标结果公示。高速 公路招标时 政府要 求竞 争投 资人 递 交的 投标 文件 通常 由以 下几 部分 内容 组成：一 部分是关于经济测算的内容，包 括投资成本、运营养护成本、交 通
5、量 预 测 、利 率 上 涨 预 测 及 由 此 得 出 的 投 资 回 报 率 ；另 一 部 分 是 针 对 项 目 拟采用 的建 设管 理方 案 ，包括 项目 建设 进 度安 排、建 设及 养护 经 营方 案、质 量控制、投 资控制及安全文明施工措施等；再 一部分则是反映 投资人 的投 融资 及建 设 管理 能力 的证 明，包 括财 务报 表及 资本 金 出资 额及出资进度、项 目公司的股权结构及组织结构、投资人具有同类项 目投资或建设的经验及业绩的证明等。高 速 公 路 选 择 投 资 人 与 其 他 公 用 事 业 投 资 人 选 择 相 比 ，如 以 政 府 采用或取或付方式进行BO
6、T建设的项目比较，公用事业投资人投标 时的污水处理、净水供应或垃圾处理的 服务费的 报价是投资竞争评审 的重要条件。但高速公路投资竞争人递交的投标文件中关于投资回报 率的测算，无论是否与政府对项目 的预测相吻合，仅反映了投资人的 预测， 而实际上项目 建设及运营的实际结果是与整个社会发展相关 联，项 目 的测算仅起可行性分析的作用。事实上，为更能全面地反映 项目 投资人的能力，高速公路投资人选择的招标评审应侧重在考核能 反映投资人投资能力的财务报表、投资人投资及建设类似项目 业绩的 证明，以 及对项目 认识、调查及研究的深度等方面，以更好地体现政 府公开、平等行政的公开竞争原则。2）合同的签约
7、主体BOT项目特许权授予是通过政府与项目公司或投资方签署特许权 协议的方式进行的，这种方式体现了政府作为商事法律关系的主体直 接与投资企业产生合同上的法律关系。并具有与一般的经济合同是当 事人通过协商达成合意的性质不同。政府有权对项目的质量、进度及 运营质量进行监督、政府根据公共利益的需要可单方面变更和解除合 同，以及行使其他政府行政管理的职能。由于BOT合同性质的特殊性, 决定了政府一方签约主体与一般民事合同主体不同，具有特定的身 份。我 国 公 路 法 第 五 十 九 条 、第 六 十 一 条 规 定 ，由 县 级 以 上 地 方 人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路
8、， 国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准，国道以外的其 他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并 报国务院交通主管部门备案。收费公路管理条例则详细规定了收 费公路的收费期限，由 省、自 治区、直辖市人民政府审批，经营性公 路的收费标准，由 省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同 级价格主管部门审核后， 报本级人民政府审查批准。按照上述规定，省 、自治区、直辖市人民政府负责审批收费权转 让有关的收费期、收费价格等特许权主要内容，而对于规范收费权转 让具体实施规定的特许权合同的政府签约部门未作具体规定。实践中 政府签约主体形式多样，或是省、自治区、直辖市交通主管
9、部门；或 是项目 立项所隶属行政区域的地方市、县级交通主管部门或地方市、 县人民政府，特 许权合同的签订或经过政府授权，或未有授权的。但 目前相 关规 定开 始日 益 完善 。如 安 徽省 高 速公 路经 营权 转让 管 理暂 行办法第 2条规定，本 办法所称高速公路经营权转让，是指由国有 交通投 资企 业或 者省 人 民政 府授 权的 交通 行政 主管 部门 ，在一 定 期限 内将高速公路经营权转让给具备条件的境内外法人经营的一种特许 行为。则对合同签约主体作了明确规定，即高速公路BOT项目特许协 议的政府签约主体是国有交通投资企业或者省人民政府授权的交通 行政主管部门。在上海地区，BOT项
10、目的招商流程相对比较规范和便于操作。上 海市政府于2000年实施高速公路BOT招商，即采用以政府批复的形 式授权市政工程管理局行使上海市高速公路网收费经营权，使招商引 资工作具备了实施条件。 上海市政府办公厅于 2000 年 11月 23 日向 市计委等七部门转发了关于加快本市高速公路网建设若干政策意见 的通知，其 中第 18 条就这样规定：统 一对外招商。经 市政府授权， 由市市政局在本意见范围内，代表政府具体负责全市经批准的高速公 路网项目 的统一对外招商工作。凡超出市政府授权范围的其它承诺事 项，由 市市政局与市有关职能部门协调解决；涉及重大承诺事项，报 市政府审定。可见，上海市市政工程
11、管理局就是BOT项目中的经政府 授权代表政府签约的一方主体，而上海市政府的职能部门上海市政府 发展计划委员会和建设和管理委员会则对市政工程管理局的招商结 果负责审批，政府授权与审批的签约程序使高速公路BOT特许协议的签约具备了法律上的可行性看似一些地方性规定已对政府一方的签约主体有了一个较明确 的说法，然 而实际操作起来又如何呢？笔者认为，也许并不乐观。笔 者以亲身参与过的安徽某高速公路特许合同为例：该 高 速 公 路 特 许 权 合 同 由 安 徽 省 交 通 厅 与 项 目 公 司 签 订 ，合 同 约 定双方 签字 后合 同生 效 ，同时 约定 该省 人民 政府 或其 授权 部门 对 该
12、合 同的批 文作 为合 同附 件 ，并规 定由 安徽 省交 通厅 负责 向有 关政 府 部门 申请取得项目公司投资、建 设、运 营和管理授权公路所需的批文、批 复 、许 可 、授 权 等（ 包 括 但 不 限 于 安 徽 省 政 府 对 项 目 的 批 文 、车 辆 通 行费批文、收 费许可证等）。该 合同签订后，项 目建设纳入全省高速 公路建设管理的范围，并 作为安徽省重点工程项目。项目也将于明年 投入运营。该特许权合同中对项目公司的投资作了一定的保护，包括规定， 项目自 通车 收费 之日 起 五年 内，若 达不 到合 同签 约时 预先 可行 性 研究 交通预测车流量的 80，同时在 20
13、年内也达不到预可的项目收益率， 在此两 种条 件同 时具 备 的情 况下 ，安徽 省交 通厅 同意 在项 目公 司 特许 经营年限到期前协助项目公司办理延长项目经营期等较优惠的条款。 由于该 特许 权合 同的 政 府批 文至 今未 取得 ，而负 责签 署该 合同 的 交通 厅代表由于经济问题落马，该 合同是否有效、优惠条款和条件是否仍 可履行 及合 同中 对项 目 公司 的保 护是 否受 影响 ，成为 投资 人担 忧 的问题。对此，笔者拟作如下分析：根据安徽省高速公路经营权转让管理暂行办法第 2 条的规定， 该办法 所称 的高 速公 路 经营 权转 让，是 指由 国有 交通 投资 企业 或 者
14、省 人民政 府授 权的 交通 行 政主 管部 门，在 一定 期限 内将 高速 公路 经 营权 转让给 具备 条件 的境 内 外法 人经 营的 一种 特许 行为 。参与 该份 特 许权 合同签署的主体是安徽省交通厅和项目公司。项目公司 自不待言 。现 在就安徽省交通厅的主体资格作一探讨。安 徽 省 交 通 厅 当 然 是 安 徽 省 的 交 通 行 政 主 管 部 门 ，但 是 安 徽 省 交 通厅是 否有 权代 表政 府 行使 特许 经营 授权 则需 打上 一个 问号 。按 照安 徽 省 高 速 公 路 经 营 权 转 让 管 理 暂 行 办 法 的 规 定 ，即 使 是 交 通 行 政 主管
15、部 门 ，签 署 此种 合同 也需 事先 有省 级 政府 的授 权。而 至该 份 合同 签署之时，安徽省交通厅并没有获得省政府的任何授权 ，时至今日一 年多也 未获 得该 份授 权 。当然 ，安 徽省 的这 一暂 行办 法在 立法 体 系中 属于地方性规定，违 反该地方性规定并不当然导致合同 无效。但 如果 从其他法律来看，其效力就存在较大的羁绊。首 先 ， 我 国 民 法 通 则 第 55 条 规 定 ， 民 事 法 律 行 为 应 具 备 的 条件包括行为人具有相应的民事行为能力。民法通则第 58 条规 定 ，无 民 事 行 为 能 力 实 施 的 民 事 行 为 无 效 。签 署 一 份
16、 特 许 经 营 合 同 其 本身就是一个民事行为，当 然应该受 民法通则的 上述约束。安 徽 省交通 厅在 签署 该份 合 同时 并未 得到 任何 授权 ，其本 身职 权范 围 又无 特许经营授权的内容，因 此其签署该合同，其实就是把不属于自身的 财 产（ 公 路 经 营 权 ）做 了 处 分 。而 对 于 不 属 于 自 己 所 有 的 财 产 ，其 当 然不具有相应的处分民事行为能力，受 民法通则的 约束，其 签署 该合同的行为当然是无效的，该份合同也当然没有效力，这一点 合 同法第 52 条规 定的无效 合同第（ 五）项 违反 法 律、行 政法 规 的强 制性规定也从合同角度作了表述。这是首先需予以确定的。其 次 ，根 据 民 法 通 则 第 66 条 、 合 同 法 第 48 条 对 行 为 人 无代理 权的 规定 ，合 同对 于被 代理 人来 说可 以通 过追 认的 方式 产 生效 力 。同
