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1、适用除外制度的理论基础研究山东政法学院 陈爱英*陈爱英，山东政法学院讲师。反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。反垄断适用除外制度是对垄断的积极作用的认可和保护，是维护有效竟争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。各国借助反垄断法的适用除外制度，推动技术革新、调整产业结构、提高企业的国际竟争力，是国家政治、经济、政策利益平衡的选择。一、适用除外制度的经济学基础（一）垄断产生于竞争“竞争即指竞争者之间不断较量的动态行为过程，也指资源配置的一种有效机制。”徐士英等著:竞争法新论，北京大学出版社200
2、6年版，第11页。市场经济离不开竞争，竞争是市场经济的基本运行机制和活力来源，没有竞争的市场经济是不可想象的。然而，竞争又是残酷的。”徐士英等著；竞争法新论，北京大学出版社2006年版，第288页。竞争所导致的必然结果是优胜劣汰，实力雄厚的资本总是占据优势地位，经过大资本并吞小资本的过程，产生了资本集中，资本集中的结果，必然导致垄断。垄断与竞争是个矛盾的统一体，垄断起源于竞争。简言之竞争集中垄断。这正向蒲鲁东所表述的那样“垄断是竞争的必然结局，竞争在不断的自我否定中产生垄断。垄断的这种起源就证明垄断的正当性。既然竞争不可避免，那么它本身就会有垄断的思想，因为垄断好像是每个竞争的个体的屏障。”马
3、克思恩格斯全集第4卷，第177页。（二）竞争存在缺陷“竞争包括两个层面即竞争行为和竞争机制。一般而言，自由竞争会产生两种结果：一方面，竞争者在增进个体利益的同时，也增进了社会整体利益；另一方面，竞争者在增进个体利益的同时，可能损害了社会整体利益。而我们所追求的竞争机制的目标确是个体利益与社会整体利益的协调与平衡。因而，当竞争行为与竞争机制相一致时，就会推动经济的发展；当竞争行为偏离竞争机制时就会产生消极作用，损害社会整体利益。”徐士英等著：竞争法新论，北京大学出版社2006年版，第11页。由此可见，也并非所有的竞争行为都有益于社会经济，有时完全自由的市场竞争也会导致经济发展的停滞甚至倒退。因为
4、，自由竞争本身有其不可克服的先天缺陷：首先，过度自由竞争会损害社会福利。商品的同一、可替代性产生竞争，商品的差异性，也就是不可替代性形成垄断。生产同类产品的不同生产者为了取得交易机会，除了提高产品质量和服务，最快、最直接的获得消费者的青睐的途径，必定是降低价格。长此以往经营者的的盈利状况恶化，生产难以为继，必定会引发企业破产倒闭，大量人员失业，最终会导致消费者福利和社会福利受损。其次，竞争具有盲目性、被动性和滞后性。市场调节通过价格这一市场晴雨表来完成的，本身就是一种事后调节，从投资到生产，从批发到零售，从市场价格形成再到信息被反馈，需要很长一段时间，往往会延误商机。最终会导致市场供求严重失衡
5、、产品大量滞销和积压，更为严重的后果是引发经济危机，使得消费者的个人利益和社会整体利益受损。再次，资本天然的唯利性，使得竞争行为也具有唯利性。大多数经营者投资时所关注的仅仅是经济利益，并且收益大、回报快，风险小的是首选。那么，对于投资期限长、风险大的行业或产品，往往无人问津，从而导致经济结构发展不平衡。然而，有时这些部门或行业恰恰是关系到公共利益，公益事业或整个国民经济长期有效发展的。由此可见，完全竞争与效率不一定总是成正比，自由竞争有时也会损害公共利益和社会整体利益。最后，与竞争相伴而生的反竞争行为具有社会危害性。压力有时会成为激发人们积极上进的动力，有时也会引发机会主义行为的产生。面对激烈
6、的市场竞争多数经营者会通过提高产品质量，降低成本、开发新技术、改善服务、增强信誉等来实现其竞争目标和达到预期的竞争效果。但是也会有人铤而走险，不惜以触犯法律为代价，生产销售假冒伪劣商品，实施假冒他人注册商标，假冒他人名称、厂名厂址等行为。还有一些利用优势地位限制竞争，排挤竞争对手，损害消费者利益和社会利益。正如托约登宁所说,“一旦有适当的利润，资本就会大胆起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就会活跃起来：有50%的利润，他就会铤而走险，为了100%的利润，它就敢践踏人间一切法律；有300%的利润它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”马克思：资本论第1卷，人民出版社1
7、975年版，第829页。随着社会经济的发展，自由竞争产生的一系列弊端一一展现出来。与此同时，20世纪30年代经济大危机的爆发，更引发了人们对自由竞争理论的关注，以及众多经济学家对该理论的反思。约瑟夫熊彼特说：“完全竞争不仅是不可能的，而且是低劣的，它没有权利被树为理想效率的模范。” 约瑟夫熊彼特：资本主义、社会主义和民主主义，商务印书馆1979年版，第134页。爱德华张伯伦和琼罗宾逊对完全竞争理论提出了针锋相对的不完全竞争理论体系，罗宾逊认为完全竞争并不是理想的理论。 琼罗宾逊：不完竞争理论，商务印书馆1961年，第16页。约翰凯恩斯，在他的代表作就业利息和货币通论一书中，对古典经济学的自由竞
8、争理论提出了批评。 “斯密的看不见的手不可能实现社会利益最大化，真正的自由市场障碍存在着不可克服性。” 约翰凯恩斯：就业、利息和货币通论，商务印书馆1996年版，第17页。理查德布隆克说：“自由市场这只看不见的手.，已经日益受到挑战.，许多问题是自由市场经济无力阻止和解决的，有些问题会因为自由市场经济制度而极大地加剧。” 理查德布隆克：质疑自由市场经济，江苏人民出版社2000年版，第2页。（三）垄断存在合理性一般而言，垄断行为具有社会危害性,会损害其他经营者和消费者的利益。因此，各国制定反垄断法，禁止各种垄断行为。从各国的立法变迁不难发现，都经历了由最初的严厉制裁和一律禁止，到确立 “适用除外
9、制度”对某些垄断给予宽容，予以免责。原因在于，随着市场经济的发展和世界经济一体化进程的加快，理论和现实不断证实，垄断是一把“双刃剑”，它既会对自由竞争构成威胁，阻碍经济发展，也会对经济发展起到推动作用。首先，垄断在一定程度上并不排斥竞争。以前，人们一提到垄断所想到的就是：垄断企业控制市场，操纵价格，排斥和限制竞争，阻碍技术革新和社会进步，社会资源不能在价值规律的作用下得到合理配置。其实不然，垄断排斥和限制竞争仅仅是完全垄断、独家垄断的市场结构模式下才会发生。然而，这种市场结构模式在现实生活中是很少见的。也就是说，人们所认为的垄断固有的消极作用，在现实生活中是很难发生的。那么垄断和竞争到底是什么
10、关系呢？垄断是市场主体在竞争过程中战胜竞争对手存活下来的企业，在这个优胜劣汰的过程中，部分竞争者不断胜出、不断占领市场、不断扩大规模，最终取得垄断地位。简言之，垄断产生于竞争。在当今科学技术日新月异（比如人们众所周知计算机是目前更新换代最快的行业，据统计计算机产品每十个月价格会下降一半）的今天，没有哪个企业可以轻而易举的保持其垄断地位，它必须积极参与竞争。垄断能够聚集资源,形成规模优势,增强企业实力,为企业提升效率、进行技术开发提供物质基础。而效益的提高和技术的更新必然会产生丰厚的利润,这会激励更多的经营者加入竞争。正如保罗萨缪尔森，威廉诺德豪斯在其著作经济学中所言，“在长期内，没有一个垄断者
11、能确保不受到竟争者的冲击。而目，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竟争者进。”因此，垄断并不排斥竞争，有时还可能加剧竞争，我们要制止的不是垄断状态，而是垄断行为。 其次，垄断在一定程度上有利于技术创新。二十一世纪是知识经济时代，在世界经济大市场无论对企业而言，还是对国家而言，技术决定实力，技术决定水平，技术决定地位，技术决定发言权。如何保护知识、尊重人才并能激发技术创新，已经成为国家和企业的重要任务。因此，只有对智慧型权利给予适度的合法垄断，才能激发创新的积极性并且持续不断。其结果是，技术创造者可能获取超过此类智力产品自身价值的高额收入，进而取得垄断地位。企业的垄断地位确立后，必定要通过进一
12、步更新技术、提高产品质量、提高服务和售后服务质量等方式来保持其在竞争中的优势地位。当然具有垄断能力的大企业与中小企业相比，会有更多的资金、更强大的科研队伍、更多的研究型储备人才。也就是说，大企业更有时间、精力、人力和物力从事技术创新，也更有可能实现技术创新。因而，建立技术创新垄断技术创新的良性循环体系，企业和国家才能立于不败之地，增强国际竞争力，增加社会福利。再次，垄断在一定程度上有利于实现规模经济效益和范围经济效益。“规模经济是指，生产或经营某单一产品所增加的企业规模，减少了生产或经营单位产品成本，提高了效率，导致企业的经济性。” 龚维敬:垄断经济学,上海人民出版社2007年版,第325页。
13、垄断与规模经济的关系一直是经济学界研究的热点话题。对此问题，较早着手研究的是英国剑桥学派创始人马歇尔。他认为,大企业在购买原材料和机器设备以及其他一些生产、办公用品时，是大量采购，因而价格低廉，运费及其它费用成本的指出较少，总体成本相对于中小企业成本降低，从而获得规模经济效益。但是，另一方面，垄断企业在取得规模经济效益的同时有可能会扼杀竞争，是竞争丧失原动力。这就是所谓的“马歇尔困境” （Marshells dilemma）。规模经济在某种程度上对竟争有一定的限制性，但是对经济发展、对效率的提高却是有益的。因为，在某些领域如电网、铁路网、供水、供气、供热管网、长距离输油输气等基础设施不宜重复建
14、设和多家经营，具有自然垄断性质行业，自由竟争无益于社会整体利益，对国民经济发展和国家安全均不利。竟争本身不是目的，它和垄断一样都是一种方式而已，效率才是最终目的。正如波斯纳在其著作反托拉斯法中所言:“效率是反托拉斯的终极目标，竟争只是一个中间目标”。此时，垄断较之竞争更有其存在的合理性。“范围经济指的是，利用单一经营单位的生产或销售过程对多种产品进行联合生产和联合经销。” 龚维敬:垄断经济学,上海人民出版社2007年版,第330页。现实经济生活中对任何一种商品或服务的需求都是有限的，正是因为需求的有限性才存在竞争，否则，便无竞争可言了。因此，任何一个企业的资金投入与某个部门或某项产业的需求的总
15、数量都是有限的，当期该部门或该项产业达到一定饱和状态，就没有能力在吸纳投资了，此时如果还盲目投资必定会引起资源浪费。因此，资金便向其他相关或不相关的行业转移。资金经过在不同行业和产业部门的多次转移和流动以后，就形成了一个多种行业和部门的混合经营的整体，垄断也就与此产生了。这种垄断经营状态与单一生产的企业相比较，可以减少投资风险，也可以节约交易成本，有利于经济发展。就像我们众所周知的分散企业风险的比喻“把众多鸡蛋放在几个篮子里，要比放在一个篮子里安全的多。”最后，垄断在一定程度上有利于调整国民经济结构。就我国目前的国情来看，国内企业还处于发展壮大的初级阶段，除了少数的行业和个别企业，因为历史的原
16、因和国家利益的需要，存在一些行政垄断或者是国家授权的垄断形式以外，其他的基本上是处于过度竞争、恶性竞争和不正当竞争境况。这种情况不仅仅存在于一般的消费类行业，也包括钢铁、机械、汽车、电子等行业。我们对比国际、国内汽车企业生产、销售排名，就不难发现二者的差别。汽车制造商2005年全球销量(辆)排名： 1通用8381805 ；2丰田8120000 ；3福特6208700 ；4大众5242793； 5戴-克4854700 ；6现代-起亚715095； 7日产3597748 ；8标致-雪铁龙3390000 ；9本田3365000；10 雷诺2533428。美国当地媒体汽车新闻2006年6月5日所公布数据http:/
