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1、论基因技术的专利保护【内容提要】基因技术的专利保护问题是继数字技术知识产权保护问题之后各国知识产权界所面临的又一个焦点。从基因技术及其商业价值、基因是创造还是发现、基因技术专利保护有没有违犯社会伦理道德和公共秩序这几个主要方面考察，应该给予基因技术以专利保护。基因技术保护的客体是基因序列、基因技术方法、转基因生物和生物类物质。但是，给予专利保护的基因技术必须符合新颖性、创造性和实用性的本质条件。基因技术研究的快速开展及其初步显现出来的广阔应用前景，使得大多数科学家认为21世纪将是以基因技术为根底的生物经济时代(注：2000年岁末，美国?科学?杂志评选出了该年度的十大科学成就，在十大科学成就中有
2、四项属于生命科学，即基因组时代的到来、蛋白质工厂揭秘、新细胞(胚胎干细胞)代替旧细胞、有用的“靶子(靶基因)。这一格局大致反映了当今科学研究的热点及开展趋势。转引自2001年1月4日的?南方周末?第14版。)。如何科学、合理地应用知识产权法来标准、保护并进而促进基因技术的开展的同时又能有效地制止对人类自身不利的基因技术已经成为一个现实而又亟待解决的课题。因此，以基因技术为核心的现代生物技术的知识产权保护问题就成了继数字技术知识产权保护问题之后各国知识产权界所面临的又一个焦点。然而，基因技术是一项专业性很强的根底知识，再加上基因技术所表达的技术成果是自然生物或生物制品，将会涉及到复杂的伦理道德、
3、公共秩序等社会问题，故而对基因技术的专利法律保护一直存在着争议【1】(p.106)。本文以基因技术专利保护的可行性研究和为切入点，通过借鉴国外在基因技术专利保护上成功的立法和判例，同时结合我国在基因技术产业的理论情况，对我国基因技术专利保护的有关法律法规进展评析或提出立法建议，以期使我国基因技术专利保护更加完善、合理，使之与蒸蒸日上的基因技术研究和产业开展现状相适应。一、基因技术专利保护的可行性研究生物的性状特征是由生物的遗传基因所决定的，而生物技术成果又建立在生物自然属性和生物自我繁衍根底之上。那么，建立在生物自身和生物的自我繁衍特征根底上的基因技术成果，是否可以像其他技术成果一样采用专利法
4、律的形式给予其保护呢?对于基因技术的可专利性问题，笔者认为主要应从基因技术及其商业价值、基因是创造还是发现、基因技术专利保护有没有违犯社会伦理道德和公共秩序这几个主要方面加以综合考察。(一)基因技术及其商业价值给予基因专利保护的产业政策理由遗传基因本身是在生物适应环境生存和物种进化的自然开展过程中逐渐发生变化，从而导致进一步的生物性状特征的改变。然而，自20世纪70年代以来，基因技术得到了迅速开展并已日趋成熟。通过基因技术，利用内切限制酶和DNA连接酶等的作用，把按照人们所预期的设想重新组合新的生物。这样，以杂交、栽培为主要手段的传统生物工程技术因周期长、不确定性等原因此逐渐被快捷、稳定性强的
5、以基因技术为核心的现代生物技术所替代，并在社会上产生了广泛而深远的影响。基因技术是生物技术领域中较为前沿的根底理论知识，再加上其严密的技术要求和广阔的商业前景，使得基因技术成为当今全球经济中高度集中根底研究与技术创新的工业之一，而且为了能在基因技术领域获得有创新的技术成果，所投入的本钱往往比拟大。因此，基因技术产业是一个高投入、高风险的高新技术领域，需要一个能有效地鼓励技术创新的鼓励机制。而专利那么正是为这一目的而设立的制度。专利是通过赋予专利权人在一定期限内对创造创造的专有使用权，从而给创造者所做的创造创造对其投入的一定回报，以换取创造创造的智力成果向全社会公开。假如授予基因技术以专利保护，
6、就可以吸引开发所需要的大量投资，反之，基因技术研究开发领域就很少会让投资者有动力进展冒险，基因技术的开展就会滞缓，许多能给人类社会带来好处的产品、方法等就可能无法按我们预期的目的实现。由此看来，在是否给予基因技术专利保护问题上应充分地考虑基因技术产业的特点及其商业价值，借鉴美国、欧盟等兴旺国家基因技术产业开展和基因技术专利保护的成功经历，把基因技术专利保护作为执行生物技术产业政策的有效工具，以有利于调动企业和投资者研究和开发基因技术的积极性，大大地促进对基因技术研究和开发的开展。(二)基因工程技术领域中的科学发现与创造之争世界各国的专利法都规定了只有创造才能被授予专利权，而科学发现那么不能被授
7、予专利权。在考虑能否对别离出的基因申请专利权时，首先所面临的问题是：该别离出的基因是属于对已经存在基因的科学发现还是属于基因技术上的创造?假如被别离出的基因被认定为是属于科学发现，那是否也同样根据各国专利法所普遍采用的原那么将被别离的基因排除在专利法的保护范围之外?随着基因技术的快速开展，在基因技术领域的研究、开发和商业化的过程已经发生了重大的变化，创新和发现严密结合型的全新技术领域已经出现。笔者认为，我们应该从区分创造与科学发现的深层次原因上来分析基因技术是否能采用专利法律形式保护。专利法上对创造与发现两者加以区分并把发现排挤在专利保护范围，其主要的目的是为了确保专利保护的客体是能通过产业化
8、应用的方式制造出来。为了适应以基因技术为核心的现代生物技术的开展，不能用传统科学理论的目光来片面地强调科学发现，假如某项研究活动的结果可以合适于工业上的应用，那么该结果具有工业上的应用性而被视为“创造；反之那么视为“发现。目前，在基因技术领域中，某一功能基因的发现、别离并应用于产业上已经是基因技术研究和基因技术产业的主要领域之一。(三)基因技术的可专利性与社会伦理道德、公共政策由于大多数基因技术成果与人类的食品、生存环境和自身的身体安康等都息息相关，这自然使得基因技术寻求专利保护时面临更多的社会伦理道德和公共秩序方面的质疑。因此，社会的伦理道德和公共秩序也就成了人们考虑是否授予基因技术以专利权
9、的主要因素之一。1.基因技术的可专利性与社会伦理道德。基因技术的开展使得人类可以按照自己的意愿来改变生物体的生命性状，从而对人类社会产生了宏大的影响。基因技术在给人类带来好处的同时，也会产生诸多的负面影响，尤其是在对人体基因申请专利方面，更是引起了人们对人类基因申请专利上的社会伦理道德争论。自人类基因组方案在全球引发轰动效应后，许多人从科技法律伦理以及生命哲学的宏观高度来讨论对人体基因可否申请专利。许多社会伦理学家认为，授予基因专利后，身体中含有该基因的每一个人都被控告进犯了专利权，从而被专利权人所控制，失去了人身自由，本质上沦为奴隶，破坏人类长久以来所期望建立的团结友爱的社会理想，这也是有违
10、社会开展的历史与趋势的【2】。上述观点存在着对专利权权利内涵的误解。因为专利权的专有性，主要是通过制止别人以消费经营为目的的施行专利的行为，并不排除别人对享有专利权的创造创造的合理使用和符合法定条件的强迫使用；同时专利的专有权是一定期限内的权利，而不是长期的垄断性权利；另外，专利权人在获得专利权以后还会受到国家其他法律的限制。因此，从专利权利的内涵和专利制度本身的目的来看，专利制度并不会限制科学家利用先进的技术进展科学研究和阻碍新技术的推广应用，也不会限制人身自由，它仅仅限制为了消费经营为目的而进展的施行专利技术行为，恰恰相反，专利制度可以通过申请专利而促进技术情报的提早公开和限制新技术的滥用
11、，而不至于重复研究浪费社会资源和违背伦理道德。但是，假如允许对人体的基因授予专利，而认可克隆人等诸如此类的科技创造，那将为社会公众所不能承受，违犯了社会伦理道德的要求，这也需考虑到对某些领域授予基因专利会影响到法律所要求公序良俗的原那么。因此，人类基因申请专利的创造应该是除了人类生殖细胞系列和人体本身之外的，从人体中别离得到的产品，包括人体器官基因、某一特定功能的基因序列单位等。2.基因技术的可专利性与公共秩序。尽管基因技术研究和开发所产生的科技成果极大地满足或丰富了人类社会的需求，但是世界上仍有不少人对基因技术产品，尤其是对转基因动植物，存在着不平安感。由于考虑到转基因动植物食品的平安问题，
12、欧洲经济开展合作组织(OECD)在1993年提出对转基因食品的平安性评价原那么，转基因食品的平安性评价原那么得到了普遍的公认【3】。欧盟专利局也同样做出规定，必须审查每一件涉及高级生命形式的创造的道德问题，并在创造所带来的优点和技术进步与其可能产生的不利影响和危险之间仔细权衡(注：参见张晓都?生物技术创造的可专利性及日本与中国的理论?，载郑成思主编的?知识产权文丛?第六卷，中国政法大学出版社2001年版。)。同时，世界许多国家的环境保护组织、宗教组织等都在担忧转基因动植物的平安性，甚至还担忧会产生“基因污染(注：基因工程作物能通过有性生殖过程扩散到其他同类作物上，这是一种遗传学上称为“基因飘散
13、的过程，而这种人工组合的基因通过转基因作物或家养动物扩散到其他栽培作物或自然界野生物种并成为后者基因的一局部，在环境生物学上那么称为基因污染。)等，这些都是阻碍基因技术获得专利保护的理由。从而也从另一个角度说明了基因技术以专利保护必须考虑该技术的成熟与否，即要满足基因技术申请专利所需的实用性要求。因此，社会公共道德和公共秩序不能成为否认基因技术专利保护的理由，但是由于基因技术是以自然界中的生命遗传信息作为根底的，社会公共道德和社会公共秩序毫无疑问应该成为基因技术申请专利的限制性内容，从而对基因技术的某些方面作出限制。二、基因技术中的专利客体基因技术从研究到产业应用只是近几十年的事，尽管人们对基因技术上是否可以采用专利法律给予保护或在多大的范
