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1、办案思路技巧与法律适用的方法第一章 办案思路技巧一、审理案件应理清下列几个概念和关系司法：就是狭义的法律适用，即拥有司法权的国家机关按照诉讼程序，运用法律规范处理案件的活动。法律规范是大前提，案件事实是小前提，案件决定是结论。公正：是指从一定的原则和准则出发，对人们的行为和作用所作的相应的评价，也是指一种平等的社会状况。即按同一原则和标准对待相同情况的人和事。司法公正：依照程序，运用法律处理案件的活动中对相同情况的人和事适用同一原则和标准。审判：法院对案件进行审理和判决的合称。审理指审查和认定证据，询问当事人、证人等，以查清案件事实，确定案件性质。判决指根据案件事实和性质，适用有关法律作出处理
2、的决定。规律：事物之间的内在的本质联系。这种联系不断重复出现，在一定条件下经常起作用，并且决定着事物必然向着某种趋向发展。规律是客观存在的，是不以人们的意志为转移的，但人们能够通过实践认识它，利用它。也叫法则。效率：消耗的劳动量与所获得的劳动效果的比例。“公正和效率是21世纪的主题”公正有时会牺牲效率，效率有时会牺牲公正。英美法系追求的是公正，大陆法系追求的是效率。保持公正是第一位的，在能够响应效率的情况下，呼应效率。追求司法公正中要追求程序公正，程序公正是绝对公正。程序：按照时间先后或者依次安排的步骤。程序的作用有二点，第一点程序是约束法官行为的一种规定。第二点是在整个审判过程中对推进查明事
3、实、确认证据效力，作出裁判起保障的作用。二、审理案件应把握的思路1、固定诉讼主体：所谓固定是指用文字记录固定。2、明确诉讼请求：只有合格的主体才能有诉请出来;诉讼请求若不固定，便确定不了案件的性质和案由。3、确定案件性质：“固定”是客观的，“确定”是主观的。4、选择具体相关的法律条文。5、确定法律条文中所应满足的法律事实。6、确定由谁举证证明法律事实存在与否：举证主体的确认举证的启动质证的启动辩论;心证证明举证的关闭举证的不能。7、判断能否支持原、被告的请求或反驳;8、自我审查审判行为是否客观合法。现在认证案件都是一方认证，且本院认为部分只认证原告，而不认证被告，一旦二审认证被告就可能导致案件
4、的改判。因此要对原、被告双方提供的证据分别予以认证分析再做出判决。这是有难度需要有一定的民法理论功底，有一点水平的。认证原、被告一方是绝对不行的，这个观念一定要改。三、对主体的审查主体一般分为法人与自然人;主体一般包含：1、诉讼主体。原告被告之间有利害关系。用公告送达的案件涉及对民诉法108条、111条联合适用的问题，也就是有明确的被告是形式上的被告还是具体的被告;找不到被告，法院却受理有无实际意义?2、自然人：一般审查行为能力。3、法人：实践中有些案件合同主体与诉讼主体不一致时，卷宗里找不到签订合同时的营业执照和法人代表身份证明。合同主体与诉讼主体不一致时应有两份营业执照和两份法人代表身份证
5、明和一份说明，说明合同主体为什么与现在主体不一致，是变更的还是什么原因，说明合同主体怎么演变成现在的诉讼主体的。即首先审查诉讼主体与营业执照注明的主体是否一致。营业执照的复印件与原件是否一致。复印件上是否已注明了证据的提供方及“本件与原本核对无异“的字样，法院是否有两人签收认可。此节审查的目的，在于查明诉讼主体是否有效存在，也为证据的合法收集打下基础。其次，审查合同主体与营业执照注明的主体以及有效期是否一致，如果有效期不一致的，则要求诉讼主体提供能证明签订合同时主体已存在的依据，即签订合同时的营业执照。如果主体不一致的，则要求提供企业变更为现主体的依据。如果诉讼主体已提供了证据，则审查该证据是
6、否已注明了提供方，是复印件的是否已注明“本件与原本核对无异”并由两人签收认可。此节目的在于查明诉讼主体与合同主体是否一致，为能否进入实体审理打下基础。诉讼主体的追加：A、共同侵权应该追加被告否，原告只告了数个侵权人中的一个，其他侵权人不应予以追加。只要构成共同侵权可以只告一个人。这个人承担责任以后可以要求其他侵权人承担他已经承担的责任。这在民法通则中很明确。B、法院不能依照职权追加原告。C、追加被告应征得原告同意。D、追加第三人时，对有独三，不能任意追加，与本案有义务关系的无独三应追加。有独三是独立于原被告，无独三是依附于原被告。需明确的是，确定诉讼主体是追究民事责任的先决条件。2、代理人主体
7、：审查委托代理人(律师)的主体身份，委托手续是否齐备、合法，是否已查验了律师执业证并抄录了该律师执业证的号码及有效期，或有效的律师执业证复印件是否已提交，已提交的是否核对并已证明本件与原件核对无异，并由两人签收认可。此节审查目的，在于查明律师代理是否规范、合法，为确定该律师是否具有代理权以及何种代理权打下基础。3、法官主体，依据是最高院回避规定，离开法院未满二年，不确认其代理人资格。对不确认资格的律师不能进入审判区。原告因此不出庭则视为撤诉。4、证人主体(含鉴定人主体)，当事人一方对鉴定可能有异议，鉴定人应出庭。鉴定是委托机构鉴定，鉴定人出庭时必须是机构委派。委派人员是鉴定人员之一。法院出具通
8、知要求鉴定机构委派鉴定人员，应载明具体要求，鉴定人员出庭时要有单位委托的证明材料。此节审查的目的，在于为能否进入实体审理以及能否有效进入实体审理打下基础。四、对诉讼材料的审查人民法院收取当事人的诉讼材料及诉讼证据涉及合法性问题，人民法院收取的证据不合法，会直接影响审判质量。因此，人民法院收取任何诉讼材料应当审查下列相关事项的载明：1、诉讼材料及诉讼证据的提交人;2、两名收件人;3、是复印件的，应当与原本核对，完全一致的应注明“此复印件与原本核对无异”;4、一方或双方当事人提交多份证据的，应对各自的证据编制证据序号，并把编制情况制作笔录，由一方或双方当事人认可;5、对于一份多页的诉讼材料及诉讼证
9、据，无论是打印件还是手写件应当由当事人加盖骑缝章或每页签字;6、诉讼材料及诉讼证据是外文的，在翻译前应将外文件作为母本用文字予以固定，并由当事人签字确认。五、对诉讼请求的审查需明确的是：案件性质确定的依据来自于原告的诉讼请求，正确确定案件性质是正确适用法律的前提条件。审查诉请求的目的，在于正确确定案件性质，这在民商事案件中是关键的关键，请务必注意!诉讼请求审查若不准确，必然造成案件性质定位偏差，而诉讼请求的固定，一般是以证据来佐证的，因此，在用文字固定诉讼请求的同时，应当对相应的证据予以固定。即应该：1、固定无争议的请求;2、固定有争议的请求;3、固定无争议的证据;4、固定有争议的证据，在对1
10、、2、3、4固定之后，法官应当敏捷地反映对此案件审理的重心与难点，究竟是理实争议?证据争议?还是法律争议?同时应当明确，属事实争议的一般均涉及证据，属证据争议的一般均涉及事实;对此，应把握好事实争议与证据争议之间的关系。此节审查的目的，在于为确定案件性质、正确适用相关法律以及把握开庭审理的重点打下基础。六、对送达的审查对于直接送达、邮寄送达、快递送达、委托送达、留置送达、公告送达等等，法官应当确认，是否已依法送达?签收人是否是所指定的人?如果不是所指定的人签收，能否确认送达有效?如果认定送达有效，依据是什么?此节审查目的，在于为依法有效宣布开庭打下基础，也为切实保护当事人的诉讼权利打下基础。七
11、、对诉讼证据的审查人民法院对证据的审查要注意下列相关事项：首先，检查是否根据原告的诉讼请求判断出案件性质，法官对原告具体的诉讼请求是否已客观归纳确定，并经原告认可，记录在案。同时，根据案件性质结合原告的诉讼请求是否正确确认了举证的责任主体。其次，检查是否根据原告请求正确确定了本案将涉及几个法律关系，涉及多个法律关系的是否正确确定审理每一法律关系的先后顺序，并结合被告的答辩确定每一法律关系中将涉及的证据，是否已在庭前交换。第三，检查是否已归纳确定了双方无争议的事实和有争议的问题，归纳争议焦点，并在双方认可的前提下确定庭审调查重点。第四，检查判断原告请求能对应的案件性质以及争议的大小，结合争议焦点
12、，分析案件难易程度后确定的繁简分流是否正确。法院收集证据是否合法，证据应由原、被告签名，审判人员签名，在庭审质证时，被告写上“此证据已质”，这份证据被固定了。法院收集证据的来源要合法，包括收取复印件是否合法、固定证据是否合法、固定质证证据是否合法。质证证据是关键。此节审查目的，是为了明确立案程序或交换证据或庭前准备程序中根据原告请求确定案件性质，根据案件性质所涉及的法律关系确定举证主体，根据举证主体的举证情况确定争议焦点，根据争议焦点明确审理思路与审理方向。为有效进行法庭调查、正确查明案件事实，避免无效劳动，提高庭审效率打下基础。八、对鉴定、评估、审计、计价申请的审查鉴定、评估、审计、审价程序
13、的启动一般来自两个方面：一是当事人主动申请;二是法官依职权提出。这里涉及两问题：一是是否需要启动该程序;二是在需要启动该程序的前提下如何选定相应的鉴定、评估、审计、审价机构。对是否启动该程序会出现两种情况：一是双方自愿启动要鉴定，对双方自愿要鉴定的，原则不能不给鉴定;对双方同时确定某一个鉴定机构，法官要审查选定的机构有无资质。二是一方申请启动要鉴定，另一方反对。如闭口合同履行已经完成或竣工验收已结束，不应鉴定。如果认为合同存在不公平，不合理，不合法，按合同法规定由当事人自己先例撤销权，不能以房价过高、工程款、货款太高不履行合同，以此抵制并申请鉴定。闭口合同工程完成到一半或履行到一半，不能得出价
14、款结论的，必须进行审计，当事人不同意审计的，也要强制审计。如果是原告的，我们已做出审计决定，由于原告不提供帐本，就驳回原告，视为举证不能。关于鉴定机构的选择，上海市建委推荐了一大批近几年优秀审计评估机构，这是鉴定机构的选择范围，可由立案庭委托鉴定。对相应鉴定机构的选择也会产生两种情况：一是双方同意选择某一个机构;二是双方各自选择某个机构。对此，法官应当把握两个关键问题：其一，在什么情况下必须进行鉴定、评估、审计、审价，即使当事人不申请也要依职权干预;其二，在需要作鉴定、评估、审计、审价的前提下，选择有法定相应资质的机构进行(有相应资质的依据应当附卷)。对双方选择不一的，要把握好资质原则和回避原
15、则，双方有争议的现在由立案庭选定。此节目的在于规范鉴定的提出，鉴定部门的选择、指定以及对鉴定有异议时鉴定部门的出庭作证义务，为有效正确查明案件事实打下基础。九、对庭审思路的审查(一)对庭审思路的引导：1、对驾驭庭审过程中各个环节的程序与技能要做到熟练掌握，在庭审中要表现出与职业相关的素养;2、庭审思路的有层次性、有针对性;3、原告主张与被告反驳相对应;4、无争议的事实与有争议的问题归纳有双方当事人的确认;5、在当事人不能按“诉辩式”绕庭审重点的情况下，法官应主动提示发问(采用纠问式)，以把握庭审的主动权和有效庭审;6、在双方当事人规避法律进行诉辩时，法官应及时依法干预。(二)对庭审方法的引导：宣布开庭后，庭审事实调查开始前，法官应客观地将该案无争议的事实和有争议的事实的问题当庭说明，并说明本案审理的重点和审理方法，在征得双方当事人认可后进入法庭事实调查，对此引导语言，书记员应当记录在案。(三)对庭审举证质证的引导：即在一方的请求被对方否认后，主张方应负举证责任(举证责任倒置的除外)，法官对此应当适时启动举证，并提示举证方明确该证据所将证明
