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1、包头医学院人文社科学院毕业论文 法律原则及与法律规则的冲突碰撞 摘要：对法律原则的适用 可“从穷尽法律规则, 方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理由, 不适用法律原则”三个方面来判断,可通过法律原则为法律规则提出并设定一个例外。对法律规则进行实质评价时要同支持该法律规则的法律原则进行比较, 衡量它们所代表的利益和价值分量的轻重。 关键词：法律原则 法律规则 法益衡量 在法学理论上，法律原则是法的要素之一；而在法律实务中，法律原则作为有效法规范被援引的合法性常常受到质疑。法律原则在法学中的尴尬地位表明，法律原则在个案中能否直接适用的问题并未得到彻底解
2、决，仍值得进一步探讨。一、法律原则和法律规则的区别关于法律模式的看法，西方法学家有着不同的看法，其中具有代表性的有以下观点：将法律归结为单一命令要素的命令模式。最先提出的是法国学者让不丹，经英国霍布斯再传承到了奥斯丁，在西方法律史上曾长期居于主流地位。1 美博登海默：法理学.法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1987年版。一个成熟的法体系必然包括两种不同层次的法律规则：原初规则以及二次规则，原初规则是设定义务的规则，二次规则是授予权利的规则。2 英哈特，法律的概念，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版。将法律归结为三要素的规则、政策、原则模式，是德沃金在批判新分析
3、法学派理论的基础上提出的。其中政策是指有关必须达到的目的或目标的政治决定，一般是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善及整个社会的某种集体目标的保护或者促成问题，而原则是关于个人或相应利益集团的权利、正义或公平的要求或其他道德上大的要求。3美德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。德沃金作为西方法学史上举足轻重具有开创新法学流派的伟业，他不是创造了也不是发现了法律原则，而是确立了法律原则在法哲学上的重要地位，为研究、适用法律原则提供了条件。什么是法律原则呢？法律原则是指用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，他是更高层次法律推论的权威性出发
4、点。4 David M.Walker:牛津法律大辞典，法律出版社2003年版，第397页。其中的“普遍性规范”意谓：原则本身不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。因此，原则并不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的是一些对不特定事实所作的评价或指示。或者说，法律原则就是一些法律体内的“主导型评价标准”。在所有法的要素中，法律原则的数量很少，但其意义和价值却十分重要，它是法律的基本原理，是法律精神和法律目的的集中体现，从而也是理解局部和整体法律内容的出发点和归宿。总而言之，法律原则是法律的灵魂和核心。法律原则和法律规则同为法律要素的主体，但法律原则的
5、不确定性与评价取向，决定了原则和规则存在显著的差别：法律规则具有微观指导性，因为规则所覆盖、设定的事实范围是具体有限的。法律原则指向高度不特定的行为与事实，因而具有极宽的涵射面和极高的包容性，因而体现为一种宏观指导。规则所具备的逻辑构造清晰地指明了自身的适用情况和法律效果，因此具有极强的确定性和可操作性，可以直接适用。由于原则并未清楚地界定事实要件，因此对特定个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，而同时却可能存在另一个更优越、更适合的原则，要求裁判者做出不同的判决，因此原则大的技术性和可操作性差，并且不能直接适用。法律规则是以非此即彼的方式予以适用的
6、。对于特定个案来说，一旦构成要件存在，规则就要么适用，要么就不适用。原则在适用中含有一个规则所没有的属性，即“分量”或“重要性”。当原则间发生冲突时，裁判者必须权衡每一条原则的相对“分量”并“择优录取”，但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则事后会失效，并被排除在法秩序之外。从法律内容的性质和稳定性方面来看，法律规则更主要是规范性的，它针对具体的事项提出具体的要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现；而法律原则更主要是价值性或道德性的，在大多数情况下，法律原则往往就是道德原则，如人权原则和诚实信用原则，它们是在长期的社会生活中逐步形成和积淀下来的，是社
7、会自发演化的结果而非某个立法者主观设计和建构的结果。因此，法律规则因其主要是规范性的，可以轻易为立法者设计或改变，而法律原则主要是价值性的，一般经由长期社会发展所创设或消除，具有相对的稳定性和权威性。二、泸州遗赠案判决与争议焦点2001年赠案基本案情如下: 四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识, 并于1996 年底公开以夫妻名义租房同居。2001 年2 月, 黄某被确诊为肝癌晚期, 住院治疗期间, 张某以妻子名义照顾黄某。2001 年4 月20 日, 黄某立下一份公证遗嘱, 将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后, 其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱, 于
8、是张某起诉到法院, 要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院认为, 遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法, 但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害了社会公德、违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定, 是一种违法行为, 依据民法通则第七条, 应属无效民事行为。原告不服上诉。二审法院认为, 尽管遗嘱形式上合法, 但其内容却违反法律和社会公共利益; 另据婚姻法二十六条规定, 夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现, 蒋某本应享有继承权, 黄某将财产赠与张某, 实质上剥夺了蒋某的合法财产继承权, 违反法律, 应为无效, 遂判决驳回上诉, 维持原判。5 王甘霖
9、：“第三者”为何不能继承遗产，.南方周末，2001.11.第1页。 泸州遗赠案在我国法学界引起了很大的争论,该案之所以引起关注，原因有二，其一是本案的当事人之一身份特殊，属于颇受非议的所谓的婚姻关系中的“第三者”或者“二奶”，其二是因为本案是全国多年以来屈指可数的几个直接运用法律原则进行裁判的案件，在法理上具有特殊的讨论价值。 出现了两种对立的观点, 有学者肯定优先适用法律原则, 理由是法律原则是法律规则的基础, 法律原则效力高于法律规则, 本案的两审判决都采纳了公序良俗原则在法律适用效力上高于法律具体规则的观点; 而有学者反对优先适用法律原则, 认为法律原则模糊而不确定,法律规则是非常明确具
10、体的，并且有着较为严格的内部逻辑结构, 应优先适用法律规则。 6 王利明：判解研究，人民法院出版社2002年版，第74页。 当具有适用的法律规则时，而该法律规则与法律原则发生了冲突，此时此刻是适用法律规则还是法律原则? 如何论证? 泸州遗赠案引起大家的关注就在于如何解决这个问题。在对泸州遗赠案判决争论中, 法律原则优先论者法律原则产生并指导法律规则，法律规则是第二位的，而法律原则是第一位的，因此可以直接适用法律原则而忽视法律规则的存在。而法律规则优先论者认为法律规则具体明确,在没有明显的法律纰漏的情况下, 就必须首先适用法律规则。事实上,持相反意见的双方对于本案法律适用问题都存有某种前见: 法
11、律原则或法律规则优先适用为当然推理前提。双方的理由都过分片面夸大了各自的作用, 均不具有可接受性。法律原则优先论的理由不充分在于, 持这种观点的认为法律原则的效力无论在何种情况下都要高于法律原则, 但事实上不是所有的法律原则效力必然高于法律规则的效力，当法律规则与法律原则不一致时, 此种法律原则的优先适用观点的理由不能成立。如当法律规则处于位阶高于法律原则所在的法律时, 则法律规则就可以凌驾于法律原则之上, 而且也有法律原则被法律规则推翻的情形。而法律规则优先论理由不充分在于,法律规则的明确具体并不是说适用法律规则案件的结果就必然会公平合理、效力上一定就具有优先性。如在某些特殊的案件中，适用法
12、律规则会造成明显的不公平不公正的判决结果，此时法律规则就不当然的优先。在符合一定条件下,法律原则就要代替法律原则成为判案的理论依据, 如美国著名的埃尔默案就是在有法律规则时不适用而适用法律原则的一个经典案例,从而使法的正义得到实现。理论上, 当有具体的法律规则存在的时候，法官应当优先适用法律规则，断然不可以引用法律原则代替具体的法律规则，具体的法律规则具有可认识性，人们对他具有普遍的认知，日久天长已经成为了生活、工作的依据和行事准则。一般情况下,如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致, 法官不能抛弃现有实在法的规则, 不能直接适用法律原则。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法
13、律的功能, 但保障法律的安定和权威, 防止法官借适用原则之名,不加考虑的滥用原则或者为了个人欲望的实现，而不加限制的解释法律甚至架空法律同样是至关重要的。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正, 就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改, 因为想要使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则，破坏法律的稳定性和在人们心中对法律一贯的严肃性; 但是如果一个规则不断造成不公正结果,说明他已经不符合当前的社会发展和人们的道德，那么它就最终将被重新塑造以符合规律。7美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1998年版，第23页。只有在极个别情况下, 比如出
14、现了法律规则适用带来普遍的极其严重的不公正后果时, 在充分论证法律原则背后隐藏的价值的重要性并说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性的基础上, 才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。8 庞凌：法律原则的识别和适用，法学2004年第10期，第43页。 其次在个案中当法律规则与法律原则相冲突时, 某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。两个原则需要进行价值或法益衡量,需要满足严格的条件, 才能优先适用法律原则,如果法律原则对法律规则进行实质评价，需要同支持该法律规则背后的法律原则进行比较, 衡量它们所代表的利益和价值分量的大小, 可从“穷尽法律规则,
15、 方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理由, 不适用法律原则”这三个方面来进行判断,之后方可通过法律原则为法律规则提出并设定一个例外。如在里格斯诉埃尔默案中, 审理本案的法官面临一个棘手的法律争点：是否应该让为了继承遗产而蓄意谋杀被继承人的杀人凶手继承遗产？审判理由书里呈现两派不同见解。主张埃尔默具有合法继承权的法官认为，依照遗嘱法规的字面意义解释，既然找不出任何明文的例外规定可以剥夺被告的遗产继承权，依法可继承祖父的遗产。另一派法官则认为，解释法律不能拘泥于表面文义，应当探求立法当时立法者的真意。而就本案来说，法官认为立法者在制定遗嘱法规的当时，不
16、可能会同意谋杀被继承人的凶手有权继承遗产。此外，解释法律也必须观照整体法律史的发展背景，从中找寻普通法上普遍的、基本的律则，尽可能符合先前判决所支持的正义原则。是以，抱持此种法解释观点的法官认为，在解释与本案有关的遗嘱法规时，不仅应当考虑立法当时立法者的原意，更应参酌普通法上“无人可因自己之不法行为而获利”的重要原则。多数法官采取第二种见解，最后判决埃尔默败诉，无法继承遗产。当然，在具体个案中, 在法律规则与法律原则冲突的情形下, 通过法律原则解决法律规则遇到的困境而特别裁定案件必须承担如埃尔默案设定例外情形下的论证义务。法官必须在判决当中充分说明抛弃法律规则而适用法律原则的理由来佐证自己主张，这样才能使得法律原则的适用成为顺理成章的裁判行为。从法学理论上讲,法律推理是以法律规则为基本前提的,当适用
