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1、我国案例指导制度“应当参照”的效力分析【摘要】自2004年颁布的人民法院第二个五年改革纲要中明确提出建立和完善案例指导制度以来，先后有 20多家高级法院颁布文 件试行案例指导运作，同时不少中级、基层法院也在司法实践中尝试 了案例指导制度并取得一定的积极成果。 所选案例尽管不具有普遍意 义上的“规范拘束力”，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性 态度和意见，已在一定程度上产生了 “事实拘束力” 。2010年11月 26日发布的关于案例指导工作的规定首次明确将指导性案例定 位于“应当参照”的效力，以期该制度能够更好地指导审判实践工作， 实现法律适用统一和司法公正。【关键词】案例指导制度 判例制度
2、应当参照事实上的拘束力 为了总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量，维护司法公 正，最高人民法院于2010年11月26日发布了关于案例指导工作 的规定（以下简称规定）。而此前，学术界和实务界关于对我国 案例指导制度的建立的相关问题议论纷纷， 存在着各种不同的倾向和 主张。此次规定的出台，主要针对关于指导性案例发布的主体、 选择范围、工作机构、工作程序、效力问题以及指导性案例的清理和发布等问题做了规定，从一定程度上明确了此前学界关于案例指导制 度的种种猜想和疑问，初见案例指导制度的构建雏形。然而，对于在 我国建立这样一个繁复的案例指导制度而言，仅仅只有9条条文的规定来说是远远不够的，该规定中仍
3、有许多模糊且不明确的 地方。笔者仅从该规定的第七条关于指导性案例的效力从比较法 的视角谈谈对我国指导性案例的效力问题。一、我国的指导性案例的效力（一）规定的“应当参照”在我国，明确提出建立和完善案例指导制度是在2004年颁布的人民法院第二个五年改革纲要，但其中并未对指导性案例的效力 进行明确规定，从而引起理论界对于案例指导的效力的各种定位。而此次规定的第七条虽然明确表明：“最高人民法院发布的指导性 案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”但是具体何为“应当 参照”，则未予以解释说明，而未参照的后果也未予以规定。笔者认为，从我国明确提出建立案例指导制度以来， 该项工作之 所以不尽如意，也未受到
4、法官们的重视，固然与各级法院缺乏以法律 适用统一为主旨的专门机构和法律制度、 司法机制有关，但立法上案 例指导法律地位定位不明确更为关键。自最高人民法院以公报的 形式发布案例以来，与其说是案例指导的效力问题始终未受到应有的 重视，笔者更倾向于认为是案例指导的效力难以明确和定位，所以在此次的规定中，最高院仍然选择使用“应当参照”这一模糊字眼。（二）事实上的拘束力关于指导性案例的效力，理论界和实务界提出了很多建设性意 见，其中具有代表性的观点包括：“以律入例说” 1、判例化改造 说” 2、指导性案例说” 3、习惯法改造说 4、司法活动自 身规律实现法安定说” 5。而在笔者看来，指导性案例的效力定位
5、概括起来无非三种情况： 一是“判例”效力，二是“案例”效力，三是“判例之下，案例之上” 效力，而此次规定笔者认为意旨第三种情况，但是恐怕最高院也 难以找出一个准确而明晰的定位来予以形容， 于是最高人民法院研究 室主任胡云腾在提及案例指导的效力时表示“应当就是必须。当法官 在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令 人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判 与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判 决，当事人有权利提出上诉、申诉。”从该规定与该回答来看，笔者认为在案例指导制度并未全面建 立、法律规范与司法体制仍不健全、法官整体素质待进一步
6、提高的司 法实践环境下，暂且赋予指导性案例以事实上的拘束力是比较妥当 的，也比较符合我国目前的司法现实环境。二、我国案例指导制度的司法实践纵观我国司法实践对于案例指导制度的尝试， 赋予其事实上的拘 束力也取得了一定的成效。2002年郑州市中原区人民法院在国内首 创了先例判决制度，“该法院的先例均为该院审判委员会讨论决 定的案件，并由审判委员会确定其为先例。法官在审理同类案件时, 应当参照先例作出裁判，认为不应当参照先例裁判的，应当报请该 院审判委员会决定。法官如无正当理由不参照先例判决 ，一旦出 现错判，则有可能被追究相关责任。” 6天津市高级人民法院于2002 年10月开始实行“判例指导制度
7、”，其主要做法是，“将该院民商事 审判领域中的典型案例选编为判例，经审判委员会讨论后正式予 以公布，供司法管辖区内所有的法院在审理同类案件时作为裁判的参 考。一一判例对辖区内的各级法院不具有法律意义上的强制约束 力，只有指导性。但法官在审理与判例相同的案件时，如果没有参 照判例判决，应在案件判决后将判决情况向高级人民法院作出书面报告。” 7另外，2003年江苏省高院的典型案件指导制度、2004年四川省高级人民法院实行的“案例指导制度”，北京、上海等地也有类似做法。从这些对于尝试案例指导制度已有的实践经验和各项探索试点活动来看，赋予指导性案例的事实上的拘束力也具有一定的可行性， 同时也并不影响其
8、在司法实践中有效发挥自身的功能和作用，更主要的是，因为它能够充分地契合我国的立法制度及司法体制现状，又能引起各级法院和法官们的足够关注和重视。三、各国关于适用判例的比较分析无论是以判例著称的英美法系国家还是以成文法为传统的大陆法系，两大法系对于判例的适用都有着悠久的历史以及完善的相关制 度规定和配套的实施机制，判例适用在审判实践中具有重要的作用和 意义，也充分发挥了制度本身所具有的功能和价值。（一）英美法系判例制度的效力在英美法系国家，判例又称先例，意指“高等法院先前判决，这 些判决被认为包含了一个原则，即在后来有着相同的或非常相关的法 律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性原则，
9、它至少 可以影响法院对该案件的判决，甚至就是在遵守先例原则指导下决定 案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。” 8而判例法制度最重要的一项原则便是遵循先例原则。 其基本含义 是，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，在不同级的法院 之间，下级法院必须受上级法院的拘束，在同级法院间，后作出的判 决受在先判决的拘束。而下级法院的判决对于上级法院以及各同级法 院的判决之间没有拘束力，但具有一定程度上的说服力。在英美法系国家，判例法往往是正式的法律渊源，一般由上级法 院制定，判例不仅对本法院有拘束力，对下级法院也有拘束力，而且 其本身是一种法官造法的活动。（二）大陆法系判例制度的
10、效力1.德国判例具有强制性约束力或事实约束力。德国法院主要分为 联邦宪法法院，联邦最高法院、联邦行政法院、州高等法院、州行政 法院等。德国法律虽然没有明确将判例定位于一种正式的法律渊源， 但是德国的判例在司法实践中起到重要的作用。对于宪法法院系统， 基本法和法律明确规定了联邦宪法法院的判例具有法律效力。联邦宪法法院自身也要遵守已有的判例。这与英美法系的判例制度非常接 近。而对于普通法院系统，法律并没有明确规定判例的效力，但判例 具有事实上的效力。最高法院的判决经常引用判例。下级法院要受到 这些判例事实上的约束。作出判例的法院自身也要受到判例的约束。而这种事实上的效力主要是通过德国法官连续地、长时间、重复地审 判实践操作活动、德国背离判例的报告制度、德国判例公布制度、德 国学者对判例的仔细研究等活动予以保障和体现的。
