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1、商法的私法性质与私法公法化董钦中南财经政法大学关键词：商法/公法/私法/强行性规范/私法自治/平等主体内容提要：商法在本质上具有私法属性，与民法一同构筑了完整 的私法体系。在近代法律向现代法律的转型中，私法的本位发生了变 化，由原来单纯的个人本位转化为兼顾社会本位，国家加强对私权的 干预，私法出现公法化趋势。商法也不例外，商法公法化赋与了商法 公法色彩，大量公法性规范注入商法。但是商法的私法性质并未因私 法公法化而改变。一、商法的性质商法处诞生之日起就具有私法的性质，它最初是由商人内部的规 约、习惯集合而成，是商人习惯法。商法是调整独立商人阶层间的商 事交易的规则，是商事交易法。商法的起源以及
2、它的内在特征都决定 了他的私法属性。在大陆法系国家，商法各民法一同被视为私法，是 私法的两大部门法，公法则主要包括宪法、刑法、行政法和各种诉讼 法等等。意大利法学家米拉格得亚指出：“私法分为民法和商法，商法为私法的一种形式，私法的义务与权利有适当的关联，因为它的关 系包纳自个人意志而得与集体目的和谐的特殊目的和手段。”论商法的私法性质就不得不首先提及公私法的划分。早在古罗马 时期就对公私法的划分有所涉及，乌尔比安首次提出公法与私法的划 分,认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。 其后，在查士丁尼组织编纂的法学阶梯第一卷，第一篇，第四段 写明“法律学习分为两部分，即公法与私法
3、。公法涉及罗马帝国的政 体，私法则涉及个人利益。”对这种划分作了确认虽然对于公法私 法的划分始终不能确定一个严格的标准，但是自古罗马至今公私法和 划分在大陆法系国家仍不失为一种基本的法律分类方法。大陆法系国 家普遍认为，公法调整国家或公共利益，它的一方主体应当是国家， 与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系，公法否定私法自治， 多以强制性规范为主。“在公法关系中，国家作为公共利益的代表（或 作为君主权力的继承者），他是一方当事人，但具有高于其他任何个 人的权威。”但私法则是调整私人利益关系的法律规范，以任意性规 范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在。在私法关 系中，当事人彼此平
4、等，“可由自身意思自由的成为与自己有关的私 法关系的立法者”。公法与私法的调整范围、调整机制与其所维护 的利益存在本质的区别。在以公法私法分类的法律中，商法的定位应 当是私的，它的本质是私法，下文主要从三个方面进行论述。（一）商法源于私法，为调解商事交易产生一般认为真正现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的商 业城市和海上贸易。11、12世纪农业生产迅速发展，商品贸易在欧 洲逐渐繁荣起来，与此相伴城市的规模和数量急剧的增大和增加，商 人作为一个独立的阶层开始出现，他们专门从事商事交易，商法是为 了适应商人阶级商事交易的需要应运而生的。在中世纪以前，甚至是在古罗马时期，商事交易的调整主要依靠
5、民法规则，罗马法中关于民事主体、契约等诸概念被应用于商事活动 中，“商业契约和非商业契约之间没有作出任何自觉的区分，所有的 契约都被当作民事契约”，由民法来调整，“在罗马法范围内并不需 要特别的商法”。但中世纪随着商业的急剧繁荣，商事交易规模范围的扩大，传统 的民法规则也不能再度满足对商事交易所需要迅捷性、安全性、营利 性的保障,而在商人之间依习惯或约定，久而久之形成了商人习惯法， 此乃商法的雏形。近代，欧洲各国纷纷开始将商法成文化，这实际上 主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。从商法的起源 上看，商法自诞生之初就是为了调解商事交易而产生的，规定商事身 份、商人资格的取得要件，商事
6、交易中涉及的商事保险、票据、代理、 运输等制度均是为了保障交易顺利进行。从此意义上讲,商法是私法。从商法与民法的关系上，商法的诞生晚于民法，商法的内容有很 多可以寻源于民法，商法规范调整的范围窄于民法，它仅仅适用于民 事主体中从事商事经营活动的那一部分。商法与民法的关系有学者称 之为“同源同质”却又“同源异体”，无论民商分立和民商合一的体 制下，都不可否认商法具有相对独立性，它的内容并不能被民法所完 全包容，因此它是一个独立的法律部门，但是同时我们也不能完全割 断商法与民法之间存在的千丝万缕的联系。在某种程度上讲，商法是 民法的特别规定和具体化的运用。很多人都认同“民法是普通法或基 本法，商法
7、是特别法;民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法 律表现。”具体论证如民事所有权制度是商法交易中财产的一般规 定，在商事交易中商品的让渡实际上就是所有所的转移，在票据法、 保险法、破产法中都无不适用所有权的基本规定。商事物权制度是商 事交易财产的特别规定。票据权利、企业所有权、股权等都是不同于 一般民事物权，涉及到商事物权的特别规定。又如民事主体制度是商 主体的一般规定，商主体制度则是民事主体制度的特别规定;公司的 权利能力和行为能力、公司的经营范围等都是不同于一般民事主体、 涉及到商主体的特别规定，但实际上是法人制度的具体化。民法中的 债权制度是关于商事交易活动的一般规定，商事票据制度，保
8、险法中 保险合同的规定都是债权制度的具体运用。民法商法都涉及私人之间 的关系，着眼于保护私人利益，二者都是以调整平等主体间关系的法 律规范为主构成的法律，民法和商法统属于私法。（二）商法的自治性突显商法的私法本质私法自治是私法的根本特征，私法自治指在私法领域当事人在不 违背法律和社会公共利益的情况下得以自己的自由意志，以意思表示 的形式创设法律关系，从而达到其所预期的法律效果，法律尊重当事 人的意思表示承认该意思表示引起的法律效果并不任意干预。“协议 即法律”当事人可以依协议自己创设法律。商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”。商法所调整的商 事活动实质上就是商事交易。商事契约实际上就是契约
9、双方当事人为 追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。如一般民事 契约一样，商事契约也贯彻了契约自由原则，即在商事交易中充分实 现当事人的意思自治，在市场经济体制下，交易主体享有交易的自由, 对于交易伙伴，交易的内容都依自己的意志选择确定。如果说商法主 体是民法在特定领域的具体化，那么商事契约就是民事契约在商事争 议领域中的具体体现，它同民事契约一样，毫无掩饰地体现了私法对 当事人意思自治的认同和鼓励，商事契约充分体现了商法的自治性。在私法中，每一个人都被假定为一个理性的经济人，他们都是自 己最佳利益的判断者和实现者。商法的最高价值在于效益，在效益之 外兼顾公平及其他价值。不可否认商
10、行为营利性的特征，商主体参加 经营活动的目的就是追求利益，商法 是“为那些精于识别自己的利文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 益而毫无顾忌追求自身利益的极端怎么和聪明的人设计的”，主旨在 于调节和保护商行为主体的财产利益。商主体为实现自身的利益就当 然需要自己意思的自治性，因为唯有他们自身意思的体现才有可能极 大程度的实现他们所希求的利益。商法因此必须是自治的，体现商主 体的利益。在市场经济中，商主体是典型的或重要的经济主体。市场经济是 以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。经济主 体必须是独立的、自由的，他们都能够真正成为自己利益的判断者和
11、 追求者，在市场的调节下自由追求自己的合法利益。市场经济条件下， 商主体的意思自治下是它们参与经济活动追求自己利益的基本前提。商法在其主旨和功能上都决定了其具有相当大程度上的自治性， 这些都是其私法性质的有力证明。（三）商事活动主体的平等性，体现了商法的私法性质私法是调整平等主体间利益关系的法律，与公法中主体间的命令 服从等不平等关系不同，私法主体是平等的。它强调剔除了身份、财 产性质等不同的因素而抽象成平等的独立人格，无论是法人、自然人 还是其他组织在商法中均处于平等地位。私法主体地位的平等是他们 独立实行意思自由的前提，私法自治首先要依赖于主体间的平等，一 方不能够强制另一方，从而体现各方
12、的意志。商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之 间的关系。在商事交易中，主体地位平等，任何一方不得享有法律 上高于另一方的特权。只有地位平等才能保证交易劳动劳动顺利公平 地进行，这是现货商品经济客观规律的反映。“商法是商品经济高度 发展的必然产物，商事交易最初最基本的内容就是商品交换。” “商 品是天生的平等派” “交换，确立了主体间的全面”商主体间的平等 地位是商品经济的客观要求，商事法律关系中，依照法律规定参与 商事法律关系能够以自己的名义从事商行为、享有权利和承担义务的 组织或个人在法律上都是平等的。二、私法公法化及其具体体现一商法公法化私法公法化是私法自近代向现代转变过
13、程中出现的一种趋势，私 法公法化有其经济和社会原因。私法自治实为尊崇私法主体的意思自 治。只有在私法主体之间存在平等性和互换性的时候，私法中的意思 自治才能天然的导致私法中的公平、正义。双方当事人可以平等协商, 对自身与对方的权利义务关系作出衡量，最终在其认为合理的情况下 缔结协议，这其中是完全的自由意思的选择，不存在任何一方或来自 他方的强制。如果一旦在双方主体之间的这种平等互换关系因双方实 力、地位的改变而丧失时，意思自治就不再必然导致平等的后果。因 为如果在双方强弱不等的交易中，不可避免地存在强势方单方意志占 绝对优势，而弱势方则迫于情势“自愿”地妥协与让步，实质正义实际上已经受到损害。
14、此时产生的是意思自治掩饰下的堂而皇之的“不 正义”。自十九世纪末到二十世纪以来，随着经济发展，资本主义由 自由竞争阶段转入垄断资本主义时期，越来越多的社会财富日益向少 数的大公司集中，随着经济来料力量的膨胀，大公司决定着市场最重 要的商品各服务的大批量和数量，左右着重要产品市场、服务市场和 资本市场的变化。自由竞争的经济秩序，遭受了严重的破坏。在近代 私法形式平等原则的掩盖下，由于大小企业、劳工与雇主间力量的不 平衡的加剧，他们之间演化为不平等的交易双方，实质正义受到严重 侵害，劳资冲突尖锐、消费者运动此起彼伏，社会矛盾斗争激烈。近代私法对于私法自治、个人主义、自由主义的极度放任，它把 私法中
15、的人抽掉各种能力与财产的差异，抽象为一个平等的人实现了 形式意义上的平等，视其为绝对自由的人，认为他们在私人领域可完 全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。在这种私法秩序 中，国家只是消极的守夜人的角色，以极少的干预保卫这种自治。由 此导致极致，就是“近代私法无视于阶级间的剥削，所得分配的恶化， 也不管企业家的精明和消费者的无知，像一个不食人间烟火、蒙住双 目的女神，反现实的种种不平等，都放在同一个抽象的天平上”， “这里诞生的是19世纪资本主义或市场社会的悲剧”。为了改变这种危机的状况，国家不得不由过去的对经济的自由放任转为积极干预，体现在私法领域中就是私法强制成分的增多，即私法的公
16、法化趋势。私法从原来对个人本位的极度尊崇转向兼顾社会本 位，注重个人利益与社会公共利益的和谐共存。私法公法化从本质上 讲，就是意思自治与实质正义之间的平衡与调节。对私法的干预在商事领域显得尤为迫切。由于商行为的营利性和 商主体唯利是图的个性特征，商法中最易产生意思自治的混用以追求 过度的经济利益。一般来讲个体的利益与社会的公共利益是一致的， 个体在合法限度内最大程度的追求自己的利益，总体上讲就可以促进 经济社会的发展，促进公共利益的实现。但社会公共利益毕竟是一种 具有更广泛内容、涵盖更多的利益，在与单个人的利益相比之时，它 可以视作其他若干人利益的集合，商法中，竞争性的行为很多，商主 体营利、利己的追求使得其自控、自我调节能为有限，如若过分依赖 私法自治，很容易损害到他人和社会的公共利益。商法公法化是私法 公法化的典型表现形式。私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越 多地
