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1、从比较法到共同法一、比较法学的固有对象比较法学究竟是一门科学，还是一种方法？这个问题在本世纪初，当比较法刚刚成为一个世界性的话题时，就已经提出。在经过了长久的但没有任何结果的论争之后，越来越多的比较法学者趋于这样的共识，即与其花费很大精力去探讨这种没有什么实际意义的问题，不如尽可能地使比较法学能够在法律秩序的改进与发展中发挥更多的作用。国外许多比较法学家都有这样的看法。他们认为，比较法学者们最好不要去纠缠比较法学究竟是一门科学抑或一种方法，这样只会陷于无休止的无谓争论，以至于花费了大量的时间和精力却一无所获。1如日本比较法学者真田芳宪认为，要想回答比较法是单纯的方法还是独立的学科这个问题，结果
2、通常是得不偿失。“与其这样还不如着眼于比较法学至今为止都发挥了什么样的功能，而且现在正在发挥什么样的功能的问题，这恐怕要比单纯议论这一问题更有益处。”2然而，无论是将比较法学作为一门科学还是将其作为一种方法，抑或干脆抛开这个问题不谈，而只关注比较法学所发挥的作用，都必然要涉及一个问题，即，比较法学究竟以什么为对象。其实，任何科学的本质都与其所考察研究的对象密切相关，比较法学亦不例外。质言之，有没有特定的、非比较法学莫属的研究对象及什么样的研究对象，直接决定着比较法学能否作为一个独立的学科以及一个什么样的学科。长期以来，所以在比较法学性质的问题上争论不休，主要原因之一就是没有对比较法学的对象或研
3、究领域形成一致而明确的认识。因为没有一个独立的、与其他法学领域不同的研究领域，当然不会被接受为一个特定且独立存在的法学领域；同时，只注重本身方法论问题研究的学科，自然也很难确立其自身在科学领域中的地位。正如德国法学家拉德布鲁赫所言，“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自己。”3所以，只要我们能够明确比较法学的对象，它在科学的王国中自然就会获得一席之地，根本无需为它的存在而费心劳力地去正名。确定比较法学的研究对象，不仅能说明比较法学的本质，而且还体现着比较法学的目的。概括地讲，比较法学就是从
4、超国家的角度，以比较的方法对本国和其他国家法律进行考察研究的学科。其目的有二：首先，完善和改进本国的法律理论和法律制度，这是直接或阶段性的目的；其次，指出不同民族国家法律的不同与共同之处，力求在最大程度使之避免冲突并获得最普遍的和谐，最终完成设计和构造一种世界共同法或普遍法的使命，这是最终目的。因此可以说，比较法学实质上是从人类社会的角度展开的一种普遍法学，它虽然具有双重的目的，但最终目的是研究和发现世界共同法或普遍法这个人类社会最高行为规范的实在形式。总之，比较法学所要达到的目的就是要通过比较研究来认识把握不同民族国家和社会法律制度之间的共同与差异、进步与滞后，从而逐步实现个别民族国家和整个
5、人类社会法律秩序的进步，最终走向整个人类社会法律制度的和谐与统一。如同德国比较法学者茨威格特和克茨所言：“比较法律是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思想活动。”4其实，只有在此意义上，比较法学才能获得其作为一门科学的应有地位。二、比较法学者的社会职责如果一个比较法学者要证明其存在价值，那么就必须同任何学科的学者一样，首先明确其应该扮演的角色或应该发挥的作用。换言之，他必须给自己在社会中定位。只有如此，他才能获得自身价值实现的起点，才能为他置身其中的社会作出应有的贡献。比较法学者证明其自身存在的价值，实践其对社会的贡献，有各种各样的方式和可能。根据前面的阐述予以概括，比较法学
6、者的应有职责可以相应地分为直接的和最终的职责，即他的社会职责和历史使命。比较法学者的社会职责就是作为比较法学者应该对社会承担的义务。任何法学者，如果他不对社会承担义务，那么他就不是一个真正的法学者。法学者的天职就是从公平正义的理念出发，从对民众和社会的关怀出发，阐明其对法律和法制的思想观点，为建设法治国家而尽心竭力。具体说，他应该通过对不同社会、不同历史时期、不同国家的法律制度及相应规则的比较和研究，对本国和外国法律制度的差别及其长短予以明确了解，从而在其本国法律的制定和实现过程中，提倡最佳，或至少是较佳的选择和方案，以求获得最好或较好的社会效应。由此可知，比较法学者们在促进法律秩序的建设和发
7、展，如在立法、司法以及法学理论的建设和发展方面，应扮演重要的角色。这是比较法学者最直接的、最基本的社会职责所在；是他特殊的，但也是最基本的使命。质言之，比较法学者的社会职责主要是通过对本国法律和外国法律的比较研究，提出改进和完善本国法制的设想，指出其可行的方法和途径。比较法学者所以负有这种特殊的使命并且能够实现这种使命，是因为他们可以通过比较法学对法律制度赖以发生和存在的社会基础和内在原因作更全面深刻的理解，从而能更准确地理解法律制度本身。因为，通常的法学方法往往只关注法律规则或制度的一些表面问题，而对这些规则和制度何以能够发生和存在则未必知其所以然。与此不同，比较法学却能够从一开始就给法律工
8、作者一个更为广阔的认识背景，它可以使人们透过法律规则、制度、技术等表面问题，看到其后的社会、历史和文化背景，看到法律所隐喻的种种社会、人生问题，看到所有人类社会所面临的共同问题，并从解决这些问题的不同方法中获得解决这些问题的共同原则或规范的启迪。如同许多欧洲比较法学家们所说，“比较法作为一所真理的学校充实了解决办法的仓库，并且向那些有批判能力的观察家们提供机会，使他们能够认识在其时其地更好的解决办法。”应该指出，比较法学的高明之处是从一开始就站在较高的境界或以较广阔的视野来看待法律及其制度。当然，其他法学部门也可能采取这种方法，但却并不是必然的，而比较法学则非如此不可，否则就不成其为比较法学了
9、，这也是比较法学的与众不同之处。从法律史上来看，法律比较实际上从一开始就与立法活动紧密联系在一起。在某种程度上甚至可以说，法律比较的最初起因或动力就是立法和改进立法的需要。古代如此，近现代更是如此。事实上，差不多整个20世纪期间，世界各国立法无不以法律比较为其立法改进的重要途径。近年来，在欧洲私法统一运动中，进一步说，在欧盟法律制度的建设中，在世界贸易组织的建立发展过程中，比较法学更是发挥着不可或缺的重要作用。没有法律比较，就不可能想象有支持欧盟和世界贸易组织等类似国际组织存在的法律秩序，从而也就不可能有欧盟和国际贸易组织等国际组织的真正存在。而且，以比较法学促进和实际承担的欧洲私法统一和国际
10、贸易规则的统一工作，势必将迅速地发展。它已经构成当代法律发展的一个重要特征。在当今世界，差不多所有的立法者都自然而然地采用法律比较的方法来寻求提高其立法质量。法律比较已经成为现代立法者们必然采用的一个手段。自70年代末改革开放以来，中国社会经济结构发生了巨大变化，与其相应，法律制度的变革与发展也获得了举世瞩目的成就。在某种程度上，可以说我国的立法在某些方面已经超越了法律实现的操作能力。在许多场合，我国已经不是无法可依，而是如何依法，如何实现法律。而在此进程中，除了社会历史条件的具备以外，不论人们是否意识到，法律比较实际上起着举足轻重的作用。改革开放以来我国大部分重要立法，从1979年的中外合资
11、经营企业法到后来的三个合同法以及80年代以来陆续颁布的公司法、担保法、海商法、破产法、专利法、刑法和刑事诉讼法、反不当竞争法及银行法等等，直至1999年统一的合同法，都是在对各国法律进行广泛调查和比较研究的基础上，根据我国的实际情况完成的。甚至可以说，差不多所有改革开放以来制定的法律，都不同程度上采用了比较立法的方式。5现今正在进行的物权立法工作，同样是循此途径进行的。可以肯定，未来中国立法仍然会一如既往地如此进行。其实，考察世界法律发展史，没有任何一个时期和任何一个国家像中国这样，充分运用了法律比较的方法来建设自身的法律，并且取得了举世公认的成就。6三、比较法学者的历史使命比较法学者在承担其
12、社会职责的同时，还有一个更高层次的职责，实际也是其历史使命。它意味着，比较法学者应从全人类和整个世界的高度，本着对全人类和整个世界的关怀，对所有民族国家法律及其相应制度中所蕴含的人类共性予以探究和阐明，进而从人类社会的角度发现和确立可以普遍适用于人类社会或整个世界的共同法或普遍法。从这个意义上讲，比较法的根本任务或固有对象乃是人类“共同法”或适用于各个民族国家的“普遍法”。探讨研究这种“共同法”或“普遍法”，既是比较法学的独特目的，也是历史赋予它的最高使命；它是任何其他法学都无法达到的境界，无法承担的使命。由此可知，比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一
13、般原则，为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础，质言之，建立一种没有民族国家界限的普遍法学（Universaljurisprudenz）。并且通过这种普遍法学，逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。事实上，早在19世纪初期，德国法哲学家和实践家安舍尔姆费尔巴哈（Anselm Feuerbach，17751833）就已经明确提出了“普遍法学”的概念。他曾计划写一部关于“普遍法律科学”的研究著作，并为之积累了十几年的资料，写了这部著作中的许多篇节，可惜未来得及发表。他去世后发表的论著普遍法学的观念与必要性（Idee und Notwendi
14、gkeit einer Universaljurisprudenz），提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学构思。在费尔巴哈留下的遗稿中，有大量关于比较法学的手稿，其中涉及到不同国家的法律制度，如：满洲、蒙古、中国和美洲。他强调，作为一个民族精神构成的立法对另一个民族的立法发生着影响，并且认为世界性的立法应该与民族性的立法同时并重。7在费尔巴哈之后，还有一位德国法学家亦曾对比较法学的发展起到了促进作用，而且还对历史法学派的狭隘观点作出了批评，这就是耶林。他认为：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。”8它不仅会使法学沦落到“国
15、土法学”的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。对于学问来讲，这是一种卑躬屈膝、有失身份的形象。因此，他竭力倡导一种比较的普遍法律科学。实现这一法学的方法就是比较法学的方法。“它的眼界将是更广阔的，判断将是更成熟的，对资料的处理将不会受到约束。”9此外，早在费尔巴哈之前，英国哲学家、法学家培根和1718世纪之交德国的神学家、哲学家、自然科学家、数学、历史、语文学家以及法学家，当时欧洲思想生活中最为重要的人物和最伟大的学者之一莱布尼茨，都曾从世界法的高度鼓吹过比较法学。后者还曾草拟了一个关于比较叙述一切民族、国家和时代的法律的计划，并且称之为“法律大全”。尽管由于历史条件的限制，上述法学先
16、哲们的“普遍法学”或世界法思想都至今没能得到实现，但是，作为一种崇高的理想，它始终是许多杰出法学家们追求的最高目标。早在1900年第一次国际比较法大会上，一些当代比较法学的创建者们已经提出，要通过比较法学这种途径发现和建立一种对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”，即“人类共同法”（droit commun de lhumanit）。他们在当时提出这样的看法，除了特定的历史背景原因外，还体现了一种情怀，“这种情怀实际根本上体现着消除误解和敌意，寻求人类共同进步的信念。而比较法学家的使命就是要为这种人类的共同进步寻求和发现一种未来可能普遍实现的世界共同法。”10对此，法国法学家郎贝尔具体阐释说，“比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态的各民族彼此乖离的各种立法上的偶然差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特征而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因
