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1、1导论1.1选题背景与意义随着经济的发展，社会对于大学的要求越来越高，为了积累社会经验同时减轻自己的家 庭负担，走出校门积极参与各种各样的兼职工作。在这种情况下，一系列权益问题显露出来。 近年来人民日报曾多次报道“洋快餐”餐店中，大量使用兼职人员，尤其以在校大学生 居多，涉嫌违规。在兼职过程中，大学生时常会遇到工资与工作时间不匹配，加班时间过长、 工资拖欠、人身伤害没有相应制度保护等问题。由于大学生兼职的流动性和时间的短暂性, 大学生兼职很少订立书面合同，大多是口头合同，因此，一旦合法权益受到侵害，大学生往 往得不到合理的法律救济。在我国现行法律中，合同法缺失了关于雇佣合同的具体规定， 而劳动
2、法的保护主体又有着严格的限制。大学生兼职立法上很模糊。大学生兼职行为需 要一个合理的定性以及劳动权益的保护制度需要进一步完善。1.2国内外文献综述本文在完成过程参考了许多文献资料，郭迈丁深度解析了兼职热下出现的问题，以及需要 完善的部分；董保华在论劳动合同法的立法宗旨提到立法者对于大学生这一主体忽略； 张磊亦提出大学生劳动地位的定性问题，需要归入劳动法适用领域。另外，西方国家德国、 日本、法国都有相对应的规定保护大学生劳动权益，并且建立了相应的机构如；劳动基础局、13论文的结构及主要内容本文从勤工助学、实习、兼职进行辨析，具体分析兼职过程中的劳动权益保护出现的问 题，进而对大学生兼职在法律关系
3、上所属性质区分，针对这些问题提出了大学生劳动权益保 护体系的构建。14论文的研究方法本文主要运用了（1）理论分析法。本文从理论与法条规定分析大学生兼职的特性，深度 辨析大学生是否应该受劳动法保护。2）比较研究法。通过对西方国家对于大学生兼职劳动权 益保护的具体要求与措施，了解我国存在的欠缺方面。2勤工助学、实习和兼职的概念辨析在当今社会，大学生为充实自己的大学生活，参加许多实践活动，这些实践活动主要表 现为三种形式一一勤工助学、实习和兼职。但是，在日常生活中，人们容易把这几个概念混 淆，以至于用人单位错误的应用了法条，侵害了兼职大学生的劳动权益。2.1勤工助学的概念1985年的中共中央关于教育
4、体制改革的决定，其中第一次定义了 “勤工助学” 一词。 “勤工助学”是指在校大学生在课余时间担任学校的教学助理，研究助理或者参加学校组织 的公益活动等，通过给学校劳动来取得报酬，以此获得实践经验与相应报酬。2007年教育部 和财政部联合制定规定表明：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时 间，通过劳动取得合法报酬，凭借这些报酬提高学习与生活条件水平，而且可以积累社会实 践经验。勤工助学活动必须由学校进行统一的组织和管理，其他单位或个人未经学校学生资 助管理机构确认，不能聘用在校学生打工。对于学生私自在校外打工的行为，不属于本办法 规定范围之内。12.2实习的概念实习一般由学校组
5、织，是把理论知识应用于社会实践的学习，是一种学习方式的转变。 大多数学校都把实习算做大学生必修的学分。实习是将所学专业运用具体工作的一种活动， 丰富了学生的工作经验，是一种锻炼与增值过程，可以不按劳计酬。因此，实习的报酬一般 是基本补助。实习中遇到侵权情形，学校一般也会出面处理。23兼职的概念兼职，相对于全职而言，一般是指一个人同时拥有两份或两份以上的工作，其中一项是 主要的，所兼职的工作是次要或辅助的。从广泛意义上来说，兼职属于双重劳动关系。不过 兼职从劳动关系上来讲属于次要劳动关系（次要地位），属于主次地位的区别，法律上并不禁 止。兼职的工作可以是劳动关系，也可以是雇佣关系。大学生兼职并不
6、是普遍字面意义上的 大学生拥有两份以上的工作，而是是指以学业为主，同时利用课余时间，在校外以获取劳动 报酬为目的而工作的学生，工作数量不限。3大学生兼职劳动权益保障中存在的问题大学生在校外兼职合法权益受到损害，要求受到劳动法保护时，用人单位往往会拿出一 份“王牌条款”一一原劳动部1995年颁布实施的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法 若干问题的意见第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同”。用人单位认为这个条款说明大学生不是劳动主体，不受劳动法保护。 而根据上文相关概念的辨析，可以得知，现在的大学生打工绝大多数是自发的校外兼职，而 非校内学校组织的勤
7、工助学，因此，用人单位用该条款当挡箭牌并不合适，是错误的应用了 该条款。而且，该条款存在逻辑上的不严密性。“未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”， “可以”表明大学生与用人单位还是可能存在着签订劳动合同、建立劳动关系的情况，仅依 这个条款，用人单位是不能把大学生一概的排除在劳动法的保护范围之外。本规定不适用于大学生兼职，但劳动法没有明确把学生纳入劳动法的保护范围，在现实 生活中，大学生弱势群体被排除在劳动法的保护范围。3.1劳动者定位的缺陷在我国，劳动者不仅指劳动法上的法律主体，同时这个概念还具有政治属性和阶级的色 彩，是一种特殊称号在宪法序言中指出劳动者是与剥削阶级相对应的阶级团体。可能因
8、为这个原因，立法者有些忌惮，并未对劳动者做出一个科学理性的定义，而是从用人单位入 手，通过列举用人单位来界定劳动者。根据劳动法和劳动合同法的规定，劳动者是 指和中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、 社会团体建立劳动关系的人。立法上列举的方式比较适合狭窄的定义；对于较周延的法律概 念，一般都采取列举加概括的方式，列举之后有个兜底条款（并非任意兜底），这样容易通 过解释扩大应用，以适应社会现实的变化，保持法律的稳定性和严肃性。劳动者，这个概念 本身就很宽广，而且与社会经济发展紧密相连，单一的列举很容易遗漏、同时代的发展脱节。 劳动法的立法背景是中国经济体制改
9、革初期的九十年代，市场经济刚起步，计划经济还很强 大，劳动关系比较简单，立法者急于把现有的社会关系确定为法律关系，以解决当时面临的 劳动纠纷，并没有做深入的立法预测，所以导致了现在劳动法的某些规定与现实脱节。在经 济高速发展下，劳动者实际上出现了高层次与底层次的区分。较高层次的劳动者受到劳动 法保护，而低层次的劳动者常常处于劳动法保护范围的边缘，平等性上得不到充分的体现, 是一个存在的弊端。而经济主体和用工形式的多元化使得劳动法在保护范围上过于狭窄，许 多新生劳动关系因不符合标准劳动关系而不受保护，这也是不合理的。劳动者的定义应该从构成劳动关系的实质入手，这样定义更符合法理上的要求以及能够 适
10、用社会的发展，充分保护劳动者的权益。劳动关系是从雇佣关系分离出来的，本质上看两者关系是一致的，都是利用劳动获得相 应报酬，是相互对等、相互交换的过程。在资本主义国家，早期经济发展过程出现了雇佣关 系，关系双方当事人是平等自由的主体。但是，雇佣关系本身包含着身份属性，这必然同其 他的契约关系有着本质的区别。随着工业革命的深入发展，生产社会化进一步扩大，劳资关 系逐渐对立，工人的弱势地位越来越凸显出来，这时，仅仅依靠调整平等主体的民法已经不 能调整尖锐的劳资关系了，于是，带有国家干预色彩的劳动法应运而生。正是劳动者对雇主 的从属性、依赖性打破了原有的平等契约的构想，使学者对私法中人的理解由抽象的人
11、转向 了具体的有差异的人。这种事实的不平等促使一种新的法律领域一一社会法的诞生，其中的 劳动法强调对弱者劳动者的倾斜保护1劳动关系是从雇佣关系中剥离出来，其产生是基于特定的政策目的保护劳动者，并 非自然产生。劳动关系的界定反映出国家干预的范围，所以需要明确规定。关于劳动关系的 理论，两大法系有所不同。以英美为代表的英美法系倾向于“控制说”，强调雇主对劳动者 的控制；而以德法为代表的大陆法系倾向于“从属说”，强调劳动者对雇主的从属性（经济 从属性、人身从属性和组织从属性）。虽然两种认定劳动关系的基础理论有所不同，但是本 质上都突出了劳动者的弱势地位，都是带着“国家的怜悯”来对待劳动者。而且，随着
12、两大 法系的趋同和融合，“控制说”和“从属说”也开始相互借鉴，相互完善，两大法系都从目 的学说来定义劳动者身份，是更加强调劳动法保护劳动者作用的表现。2综观世界各国的劳动立法，对劳动者的规定比较宽泛，限制较少，力求最大限度的保护 劳动者。例如，德国法规定，“由于经济上的非独立性而类似于雇员的其他人也可以视之为 雇员”这就允许法官在审判过程中，自由裁量权的使用。3.2大学生是劳动者从劳动法保护弱势劳动者的立法精神来看，大学生应该被视为劳动者。由于大学生兼职 所能够从事的工作有限而兼职大学生众多，劳动力市场供求不平衡；再加上大学身自身缺乏 足够的经济实力和社会地位，在劳动力市场上在读大学生是事实上
13、的弱势群体。把大学生兼 职纳入劳动法保护范围是符合劳动法的基本精神的。大学生自身也符合劳动主体的实际要求。劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的 人。我国公民宪法表明有参与劳动的权利，劳动行为能力，法律规定从年龄、智力状况和行 为自由等因素来衡量，我国劳动法规定，最低就业年龄为16岁。我国大学生年龄一般都在 18岁以上，具备完全民事行为能力，智力正常，可以自由支配课余时间，所以，大学生符合 劳动者的法律要求。大学生也并未被排除出劳动法的适用范围。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若 干问题的意见第四条规定，公务员、照实行公务员制度的的事业组织和社会团体的工作人i李文静：论我国劳动法调整之劳动关
14、系范围之重构 2张凤羽：大学生兼职劳动权益保障研究 员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆 等不适用劳动法。以及在2008年生效的劳动合同法其中关于非全日制用工形式也暗含了 大学生兼职。因此，现行立法并没有将大学生排除劳动法保护范围之内。3.3劳动法回避大学生的缘由从法理上分析，大学生是劳动者。但是，大学生这个群体在劳动法上的地位很尴尬：既 未被提及，也没有被明确排除，立法者似乎在回避这个群体。并且高等教育法允许学生 参加社会服务和勤工助学，但是没有涉及到学生兼职方面。大学生兼职这个问题的回避是立法者的有意而为之，反映出立法者的立法取向。立法者 认为，
15、大学生的任务就是遵守学生行为规范和学校的各项管理制度，努力学习，掌握充分的 文化知识与技能，拓展自己的学术领域。而且，大学生处于一个过渡性阶段，大学生自身符 合劳动者的法律要求，但是“读大学”这个行为本身就表明他做出了选择，他的主观意图是 更倾向于当一个学生而不是做一个劳动者。学生的任务自然是以完成学业为主，不能同时工 作和学习，这也违背了高等教育的初衷。因此，不论是劳动法还是高等教育法，都 没有出现过大学生兼职这个问题，因为，立法者根本就没有把大学生纳入考虑范围之内，自 然，相关的法律法规没有出现大学生兼职这个问题。立法者希望通过“忽视”来表明其对大 学生兼职的否定态度。但是，由于经济的需要
16、或是学习的需要，现实生活中出现了大量的大学生兼职情况，而 且这种趋势愈演愈烈。于是，出现了这样一种矛盾的局面：一方面，立法者不愿意规范大学 生兼职，认为这样会变相鼓励大学生兼职，从而忽视了学习，违背了高等教育的初衷，而且 大学生兼职比较特殊，不同于一般劳动法意义上的兼职，立法需要协调教育部和劳动部等部 门，需要慎重对待；另一方面，由于大学生兼职缺少必要的规范，没有足够的法律武器保护 自己，在工作中遇到权利侵害时，往往吃了哑巴亏。随着经济全球化的发展，市场对人才的要求越来越苛刻，既要有专业知识，还要有社会 经验。单靠学校组织的社会实践根本不足以应对市场的要求，因此，不管是经济目的还是学 习目的，大学生兼职已经是不可阻挡的趋势。再者，大学生兼职大部分都是在课余时间，对 学习的影响相对来说比较小，而且兼职本身也有助于学习。立法者应该考虑到这样的现实问 题，劳动
