《正当程序视角下的法官-毕业论文.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《正当程序视角下的法官-毕业论文.doc（29页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、正当程序视角下的法官【摘要】在关于司法改革应当如何进行的讨论中，宏观制度方面与微观细节方面的探讨均颇有成果，但是对这两个层面相关内容的契合，却鲜有研究。在正当程序的视角下审视法官，正是这样一种契合的尝试。以正当程序为视角，法官应当处于保守的、独立的、中立的地位，他是程序的指挥者和纠纷的裁判者，即以其特有的技术理性和程序伦理，指挥程序的进行并处理纠纷，在保证程序效率的前提下，做出具有法律权威的裁判。这些内容构成了正当程序视角下法官的地位、作用和职业伦理的内涵。【关键词】正当程序;法官;地位;作用;职业伦理【正文】一、引 言“司法改革(或曰司法体制改革)”，自上世纪末被提出以来，人们围绕如何进行改
2、革的讨论已经数不胜数：有学者将关注点集中在司法制度、法律程序等宏观层面的问题，1也有学者将关注点集中在法官、法袍等微观层面的问题。2尽管论述颇丰，也十分深入，但细细研读后不难发现，对于这两个层面相关内容的契合，却鲜有论及。有鉴于此，笔者拟对这两个方面的部分内容做一次契合的尝试：即在正当程序的视角下审视法官，以对正当程序的简要界说为切入点，进而以此为视角，对法官的地位、作用以及职业伦理展开讨论。尽管有学者宣称，“程序正义正以一副救世主的面目闯入中国法律学界，成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力的法律学人首选的课题”，3笔者才疏学浅，研究这一问题绝不敢妄称是为了“显示学术水平、争取话语权力”，
3、实属讨论之必要，虽不能逃脱嫌疑，却也不愿因此而有所顾忌。只希望通过本文浅显的探讨，引起更多学者对这一问题的关注和更加深入的研究。二、正当程序界说正当程序(也有人将其称作“正当法律程序”或者“法律的正当程序”)为我们所熟知或许是由于美国联邦宪法第五、第十四修正案的表述，4但其最初并不是由美国宪法制定者发明，而是他们从形成这一短语的英国宪政传统中发掘出来的。早在公元1215年英国的大宪章(Magna carta)中，便有了经典的表述：“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照国王的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕(No free man
4、 shall be taken or imprisoned or disseised or outlawed or exiled， or in any way ruined， nor will we go or send against him， except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.)”。5到了公元1354年，英王爱德华三世首次以法令的形式对正当法律程序原则予以表述：未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命。6这也被我们
5、视为英美普通法中正当程序的最早渊源。经过几百年的发展，正当程序业已成为英美法律中程序的最高原则。但什么才是正当程序，无论在理论上还是实践中都还没有形成通说，尽管这是正当程序首当其冲需要解决的问题。有学者认为，正当程序的基本要求指的是“普世价值的观念法治观念，即要求审判公开，法官独立以及具有强制执行力的裁决”。7也有学者指出，正当程序的最低标准是要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须使其享有知情权和行使申辩权的机会。8笔者在这里也无法对正当程序给出一个确切的定义，9只能通过对其构成要素和应具备的价值特征入手来展示本文所指的正当程序。(一)正当程序的构成要素程序若要进行，其过程必
6、然要有一定的条件、方法和步骤。要想达到程序的目标，就需要具备一些不可或缺的要素，以构成程序本身。有学者认为，程序的一般结构部件包括原则、两种“过去”的操作、对立面的设置、信息与证据、对话以及结果的确定性，不同的程序类型有不同的构成要素。10也有学者将程序的要素概括为对立面、决定者、信息和证据、对话、结果五个方面。11就本文而言，既然将要讨论的程序与法官有密切联系，那么我们不妨做一个限定，将程序的讨论范围限于司法程序，下文如无特殊说明，所谈程序均指司法程序。既然是限定在了司法程序，那么笔者就更加倾向于接受后者的观点，即正当程序应当由这几个方面构成：对立面的设置、中立的裁判者、有关的信息和证据、对
7、立意见的平等交涉、确定的结果五个方面。1. 对立面的设置程序始于一方的申请，终于裁判者的决定。一方的申请须以另一对立方的存在为前提。换言之，程序中应当存在对立的双方，在彼此的社会生活中产生了相互冲突的利益追求，进而有了参加程序以确认自身利益以及协调相互关系的动机。在这样的程序中，双方的利益或者意见必须是相互对立的(或曰相互冲突的)，否则就会使决定变得模糊。但这并不是说双方的对立面彻底的不可调和，对立面的存在并不排斥以妥协的方式解决冲突，因此才有可能给裁判者从中斡旋，使冲突的双方达成调解的机会。2. 中立的裁判者裁判者指的就是解决前述对立面冲突的第三人，或者说是程序进行的指挥者。对立意见的冲突一
8、旦进入了司法程序，那么必然要求出现这样的一个人：一方面，他负责听取对立意见，对双方提供的信息和证据加以甄别，并在此基础上做出裁判意见;另一方面，程序开始后，这个人就成为了该程序的指挥者，由他负责按规定指挥对立的双方将程序进行完毕。这个“第三人”和“指挥者”，就是在程序中起到裁判作用的人法官。关于裁判者的“中立”，将在下文论及，此处不赘。3. 有关的信息和证据程序开始之际，有待程序解决的冲突事项已然发生，变成过去的事情。从这个角度来看，程序给冲突双方提供了一个重现过去的机会。但这个“过去”已经不是“那种作为物自体而存在的事实真相”，12而是法律意义上的过去，即通过冲突双方提供的信息和证据而在法律
9、上确认的“过去”。由此可见，与双方争议有关的信息和证据的重要性。而对于裁判者来说，一个正确决定的做出，所依赖的也恰恰是足够的信息和证据。对于这些信息和证据，既要求其达到一定的数量，同时也要求提供者对其来源的合法性负责，以确保裁判者做出正确的决定。4. 对立意见的平等交涉有冲突必然会有对立意见。冲突的解决不仅有赖于信息和证据的充分，而且需要冲突双方针对其争议焦点在平等的基础上展开意见的交涉。13这种交涉其实是为了获得冲突的解决而使用的一种手段，因为对立意见的交涉意味着冲突双方必须向对方说明自己主张的合理依据，而对方也可以使用其掌握的信息和证据予以反驳并提出自己的主张，在交涉的过程中，裁判者“冷眼
10、旁观”，用自己的判断对双方的意见进行取舍，进而对法律上的“过去”予以确认，并形成最终的决定。5. 确定的结果程序伊始，事实已经发生，但是结果并不确定，因为程序给了双方重塑过去的机会。但随着程序的展开，双方提供的信息和证据经过交涉后，由裁判者予以选择和确认，原来不确定的内容渐渐的被确定下来，成为了“法律意义上的过去”，冲突双方都受到这个“过去”的约束此其确定性之一。如前述，程序“终于裁判者的决定”。程序最后的环节就是形成了解决冲突的决定。这个决定是裁判者遵从正当程序的步骤做出的，具有对冲突双方的强制力和对裁判者本身的自我束缚力。因此，该决定是不能被撤销或者变更的，除非按照特别的规定进入了另一个程
11、序。此其确定性之二。(二)正当程序的价值特征学界对于正当程序价值的讨论由来已久，讨论的角度也有所不同：有对正当法律程序进行法理分析的;14有对程序正义价值的独立性进行分析的;15有对法律程序的内在价值进行分析的;16有对法律程序的实践价值进行分析的17可谓林林总总，不胜枚举。由于本文主题所限，笔者在此不打算就这个问题展开比较与批判，仅以个人之理解，阐述正当程序的几个价值特征。1. 参与性所谓参与性，是指当事人能够参加到程序之中，并且通过其参与对裁判者决定的做出施加影响，以实现其权益。这一特征也是正当程序最低标准的要求之一，即任何人的权利义务将因某决定而受到影响时，在决定之前他必须有知情权和行使
12、陈述权的公正的机会，必须赋予其为自己辩护和防卫的权利。就司法程序而言，参与性的特征包括以下几方面：第一，权益可能受到不利影响的主体，有权自程序伊始就参与关系到他本人的决定过程中去，不得在其未参与的情形下做出决定;第二，冲突双方都应就各自主张提供信息和证据，并且均应了解对方所持的信息与证据;第三，“应只在另一方在场的情况下听取一方的意见”。182. 公开性正如一句法谚所说，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，既如此，那么追求正义的司法程序就必须是公开透明的，如果正义的实现过程不公开，尽管结果可能是公正的，但是由于人们对过程的无知，就很可能导致人们有理由对该结果的公正性产生质疑。公开性要
13、求由裁判者指挥的程序应该公开进行，是任何人都可以直观的看到或感受到，其目的是通过使包括冲突双方在内的大众亲眼看到正义的实现过程，进而产生对结果的信赖。同时，程序公开也提供了对裁判者的决定过程实施监督的可能。3. 平等性平等性是“法律面前人人平等原则”的体现。具体而言，平等性包括以下两方面的内容：一方面，从冲突双方的角度来看。首先，双方的地位平等;其次，双方应在平等条件下拥有获取信息和证据的方法和途径，并且“都应得到平等的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应”;19最后，双方具有均等的胜诉机会。另一方面，从裁判者的角度来看。首先，平等对待冲突双方;其次，对冲突双方及其论据和证据应给与同等的注意
14、;最后，始终以中立的立场来对待双方，对任何一方不得抱有偏见，不得形成带有个人利益倾向的决定。204. 程序理性程序理性是罗伯特 S. 萨莫斯(Robert S. Summers)于1974年在康奈尔法律评论上发表的题为法律程序的估价与善用：为“程序价值”申辩的论文所提到的概念。21我们可以认为，程序理性首先是指在程序中对信息和证据的分析以及法律推理过程必须符合理性的要求，而不能恣意妄为。具体而言包括：仔细辨别证据并对各项论点进行讨论并进行衡量;冷静而详细的对案件做出评议;公正而无偏见的解决问题并以事实为根据;为决定提供充足的理由等。22不仅如此，程序理性还意味着，程序的决定结果、程序的各种活动
15、与解决纠纷的目的三者之间应具有必然的因果联系，即戈尔丁所说的“理性推演”。23合乎理性的推演所参照的材料应当是冲突双方提供的信息和证据，推演的方式应当合乎逻辑，并必须以法律规定为依据。总而言之，程序应当排除一切所谓的直觉和个人偏好，一个决定需要通过理性的分析与思辨，用专门化的法言法语来做出。5. 效率性效率性(也可称之为及时性)，顾名思义，既然司法程序是为了解决纠纷而设，那么对于这些纠纷，就不能久拖不决。这就要求裁判者要做出决定，必然不能过多的拖延时间。如果一项程序活动旷日持久，从某种意义上看，无异于拒绝了人们利用程序的权利，可能导致程序参加者因为无法忍受而放弃程序活动，或者由于惧怕程序的过分拖沓而不愿意启动程序。关于效率性，需要说明一点：也许有人会说，法律程序并非都简单的以“效率”为价值要素，比如在刑事诉讼中，效率就等于草率，而草率就容易出错，因而否认了效率是程序的价值特征。笔者认为，这里所说的效率，并不仅仅是要追求速度，而是在公正的条件下提高解决纠纷的时效，换言之，程序的效率要以公正为前提。6. 终决性在前文有关程序的构成要素中，笔者已经提及，裁判者根据正当程序所做出的决定具有对冲突双方的强制力和对裁判者本身的自我束缚力。对于冲突双方来说，由于裁判者的地位以及法律的权威，便赋予了该决定法律上的强制力，再加上该决定是按
