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1、1 、注意规定的概念与特点注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。它有两个基本特征： 其一，注意规定的设置，并 不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的 法律适用根据（按相关规定处理）。例如，刑法第285 条与第286 条分别规定了非法侵入计算 机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪；第287 条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、 贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属 注意规定，一方面它旨在引起司法人员的注意，对上述利用计算机实施的各种犯罪，应当依 照有关金融诈骗、盗窃
2、、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚；不能因为规定了两种计算机 犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算棚巳罪论处； 另一方面，即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关 规定定罪处罚。可见，注意规定并没有对相关规定做出任何修正与补充。具体而言，刑法第 287 条的规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件 增设特别内容或者减少某种要件。 采集者退散 其二，注意规定只具有提示性，其表述的 内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定 论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为
3、应当依甲犯罪论处”那么，只有当A行为完 全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。例如，刑法第163条前两款规定了公 司、企业人员受贿罪，第3款规定，国家工作人员“有前两款行为的，依照本法第三百八十 五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”显然，只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第 385 条所规定的受贿罪的构成要件时，才能以受贿罪论处；如果国家工作人员的行为本身不 符合刑法第385条的规定，便不得认定为受贿罪。所以，第163条第3款也是注意规定，它 不会导致将原本不符合受贿罪要件的行为也认定为受贿罪。根据上述两个特征，刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款、第242条
4、 第1款、第248条第2款、第272条第2款等均属注意规定。 2、法律拟制的概念与特 点 法律拟制（或法定拟制）则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照 该规定处理。“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。法定拟制的目标通常在 于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”换言之，在法律拟 制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予 与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法 律规定。例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁 灭
5、罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”此 即法律拟制。因为该条规定的行为（T2）原本并不符合刑法第263条（相关规定）的构成要 件（T1），但第269条对该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果；如果没有第269 条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈 骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪，或者仅视为 前罪的量刑情节。再如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十 三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺（T2）与刑法第263条规定的抢劫罪（T1）在事实上并
6、 不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该 行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制， 对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。由此可见，法律 拟制可谓一种特别规定。“其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在 刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。3、区分注意规定与法律拟制的意 义 区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或 基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规 定，会导致适用条件的
7、不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247 条前段规定了刑 讯逼供罪与暴力取证罪；后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百 三十二条的规定定罪从重处罚。” 如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或 暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为 入主观上具有杀人的故意（本书不赞成此观点）。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要 是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意 杀人罪；换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀 人罪的法律效果。再如，刑法第382条第3 款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国 有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一 般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪；因此，对于一般主体参与 以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯（本书不赞成此观 点）；如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总 则规定原本构成共同犯罪；所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特 殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。
