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4、；F、出让状态；G、价差及责任对象不一致问题二、 项目转让模式开发房地产及其法律风险概念、条件、应注意的几个问题三、股权转让模式开发房地产及其相关法律风险概念应注意问题：A、协议主体；B、债权债务承担及交割日；C、项目公司与其原股东之间的现金往来；D、股权转让变更登记；E、税收沉淀问题；F、以固定楼面地价单价确定股权交易价格；G、出资成立新公司而后进行股权转让四、 房地产合作开发模式及其法律风险概念应注意问题：A、资质与土地性质；B、投资额度；C、预售回款；D、合作协议应注意问题；E、名为合作实为土地使用权转让；F、名为合作实为借贷；G、名为合作实为房屋租赁；H、名为合作实为房屋买卖。房地产投
5、资开发相关法律问题(阳光城地产公司讲稿)陕西德伦律师事务所 邹辉“房地产投资开发相关法律问题”是一个很大的法律题目。目前，我国房地产领域的法律完善程度远远落后于高度发展的房地产行业，各项涉及房地产的法律法规结构庞大，错综复杂，甚至存在前后矛盾难以适用。但总的说来，目前我国房地产开发领域已经形成了以物权法、合同法、城市房地产管理法、土地管理法、城乡规划法为支柱，最高人民法院三大司法解释（审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释、审理国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释、审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释）及其他各项法规规章为构架的基本法律体系。由于土地资源的稀缺性，加之土地政策的不确定性
6、、土地所涉及的拆迁、征用等问题的复杂性，目前房地产行业的最大投资风险就是在于最初取得项目经营性用地的方式是否合理，成本是否可控，风险是否可规避。今天，我和大家着重探讨一下房地产投资开发过程中，土地使用权取得利用几种模式的法律风险和相关法律问题。房地产开发实践过程中，开发商对于住宅、商业、旅游等经营性用地的取得利用方式，通常采取以下几种模式：（1）土地使用权出让；（2）股权转让模式；（3）项目转让模式；（4）合作开发模式。实践中，这几种方式往往还存在相互交织的错综复杂情况。由于时间有限，今天只能粗线条的进行介绍。一、 土地使用权出让及相关法律风险土地使用权出让，(这里指国有土地使用权出让，集体土
7、地不能经营房地产开发，只有通过征收集体所有土地为国有土地，并将使用权出让后，方可进行开发。关于这一点，今天有时间的话可以谈谈城中村改造用地开发所涉及的集体土地开发问题)是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。中华人民共和国境内外公司、企业、其他经济组织和个人，除法律另有规定外，均可通过协议、招标、公开拍卖等三种方式取得政府出让的土地使用权。目前，通过国有土地出让取得开发用地的使用权，是开发商取得经营性用地的常规渠道。对于国有土地出让，应当注意以下几个问题：A、出让主体出让主体应当是市、县人民政府土地管理部门。请注意仅为市
8、、县人民政府。区政府因行政管理体系原因，不能作为出让主体。开发区管委会不能作为出让主体，其签订的出让协议无效。目前，西安市仍有以开发区管委会名义出让土地，如泾渭工业园管委会。后果是土地使用权证的办理较为复杂和缓慢，这也是国家行政管理机构职能设置所产生的问题。根据现行的最高人民法院关于土地使用权合同纠纷的司法解释规定，05年8约1日以前以管委会名义签订的合同，经市县政府追认可认定为有效合同；05年8月1日以后签订的合同，无论市县政府是否追认均应认定无效。B、出让形式经营性用地使用权必须通过招拍挂形式进行出让。所谓招拍挂，是指招标、拍卖、挂牌，都是公平竞价的程序，目的是避免低价转让和避免腐败。20
9、07年11月1日，国家施行了招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定。目前多数情况下，以挂牌出让方式居多。所谓挂牌，指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 C、地下资产及设施地下的各类自然资源如矿产、埋藏物和市政公用设施等不在土地使用权有偿出让的范围内。因此，如果经过文勘取得的地下埋藏物，应当归国家所有；开发商建设用水用电等设施，在出让金外还要就利用市政公用设施缴纳配套费。D、年限国有出让土地使用权的期限为：居住用地七十年；工业用地五
10、十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地五十年；综合或者其他用地五十年。这里应当注意使用年限起点的问题：根据国土资源部国有土地使用权出让合同范本和目前当地的政府通行做法，关于年限起始点是出让方交付土地之日，而并非国有土地使用权登记取得土地使用权证之日。换句话说，土地交付，年限开始起算。但通常状况下此时距离取得土地使用权证上有一个过程，在这个过程期间开发商由于没有土地证实际上无法办理正常的工程规划许可证、施工许可证的手续，根本无法利用土地，如办证期间较长，必然导致实际有效试用期间较短，影响房产预售。E、土地使用权闲置根据土地闲置管理办法的规定，以下两种情况都视为土地闲置
11、：a、超过土地出让合同规定的期限未动工开发建设的建设用地；b、出让合同规定时，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的；b、已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25且未经批准中止开发建设连续满1年的。对于闲置用地的处理，规定如下：a、土地闲置超过一年不满两年的，由国土资源行政管理部门按照出让金的20%征收土地闲置费；b、土地闲置超过两年的，应当依法无偿收回土地使用权。2009年7月1日正式启用的国有建设用地使用权出让合同新范本中必须明确约定以下内容:（1）住宅用地建设开、竣工时间及逾期开竣
12、工的违约金；（2）出让宗地的主体建筑物和附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率等土地利用要求。这些规定都对开发商的资金实力提出了新的挑战。F、出让状态我国法律未规定用于出让的土地使用权应当具备何种条件后方可出让。因此，在房地产开发项目中政府出让使用权的土地出现了俗称的“毛地”和“净地”两种情形。从形态上来看，毛地指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地；净地则是指已经完全拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。从法律关系上来看，毛地出让往往是政府出让土地使用权时尚未完成国有土地使用权收回和对房屋所有权人和土地使用权人拆迁补偿安置工作，地上现存建筑
13、物和构筑物的所有权人和相应的土地使用权人在法律上依然享有完全的物权，因此新的土地使用权受让中标人面对的法律关系较为复杂；净地出让则是政府已经完成了出让前土地使用权的收回和拆迁补偿安置工作，法律关系清晰。目前情况下，仍有大量出让人公告的出让条件都是现状出让，即“毛地出让”。这里就需要我们事先就土地现状进行详尽了解。主要需要几个方面的注意：（1）所出让用地的净用地范围及绿地、规划路位置与比例；（2）水电管网等市政设施的预留位置及费用成本以及热力、取暖设施的可操作性；（3）地下沉降带、地下裂缝对建设规划的影响；（4）土地周边环境的影响，如周边绿地、公园是否另有改建规划；（5）地上建筑物拆迁状态以及是
14、否具有遗留问题；（6）对于国有企业改制、城中村改造而产生的出让用地是否存在职工及村民安置等遗留问题；（7）地面及地下是否存在高压线、市政管网需要拆移改造及责任方；（8）地表是否存在现有青苗；（9）四周围墙是否修建，如修建是否存在与相邻用地单位的共有围墙关系。入未修建则修建主体责任人及费用承担问题。G、价差及责任对象不一致问题目前政府对于项目开发的招商引资方式，还有在土地使用权出让前，先由当地政府或开发区管委会与投资人签订入区协议，承诺项目用地价格及政府义务责任的问题。这种情形下，往往政府承诺的土地价格低于基准地价。而土地使用权出让挂牌过程中由挂牌价又不得低于基准地价。这种情形下就要注意挂牌竞买
15、前与政府签订协议，就差价部分的处理方式明确约定，往往政府会采取投资奖励金等方式补足价差部分。对于政府就拆迁、容积率、建筑密度等在入区协议中的承诺，如与挂牌公告不一致也应当在摘牌前事先沟通。因为挂牌出让人是当地土地部门，入区协议从法律上并不约束作为出让人的土地部门。同时由于入区协议签订在先，挂牌出让公告在后，如果事先不进行沟通协商解决方法，一旦摘牌，挂牌公告内容的效率高于入区协议，对开发商将造成损失。对于上述问题，应当审慎并详尽了解，认真核算解决这些问题的难点和成本，避免出让后由于现状出让导致出让人不承担责任，而开发商难以解决。以上是房地产开发过程中，通过土地使用权出让方式取得经营性用地的应注意的几个法律问题。二、 项目转让模式开发房地产及其法律风险所谓项目转让，就是出让方将房地产开发的土地使用权及地上尚未竣工验收的在建工程一并转让的方式，将项目整体转让给受让方。根据城市房地产管理法的规定，转让土地使用权时，应当具备以下两项条件：（1）已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）
