论正当防卫制度

《论正当防卫制度》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论正当防卫制度（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、内容提要正当 防 卫 是 我 国 刑 法 的 一 项重 要法 律 制度 ，是 法 律赋 予 公 民 同 违 法犯 罪 行 为 作 斗 争 的 一 种 重要 权利 和 手段 ，是 法 律 赋 予 公 民 在 国 家、公 共 利 益、本 人 或 他 人 的 人 身、财 产 和 其 他 权 利 受 到 不 法 侵 害时 可 采 取 的 正 当 行 为 。其 目的 是 鼓 励 公 民 与 正 在 进 行 的 不 法 侵 害作 斗 争 ，从 而 保 障社 会 公 共利 益 及 公 民 的 合 法 权 利 免 受 正 在 进 行的 不 法 侵 害 。1997 年 3 月 14 日 ，我 国修 订 通 过

2、的 中 华 人 民 共和 国 刑 法 （ 以下 简 称 新 刑法 ） 在 对 正 当 防 卫 进行 规 定 的 同 时 ，将特 殊 防 卫 权 立 法 化 ，实 现了 我 国 当 代 刑 事 立 法 史 上 的 突 破 ，这 在 一 定 程 度 上 改 变 了 正 当 防 卫 立 法 的 传 统 格 局 ，但 也 带 来 了 刑 法价 值 层 面 上 的 问 题 ，引 发 众多 学 者 从 司 法 适 用 的 角 度 对 正 当 防 卫条 款 的 用 语 解 释 、具 体 适 用 等 展开 了 探 讨，有 的学 者 还 对 这 一 立法 的 价 值 得 失 提 出 了 检 讨。笔 者认 为 ，

3、我国 新 刑 法 中 的 正 当 防 卫，既 不 同 于 人 类 远 古 时 代 的 正 当防 卫 ，也不 同 于 近 代 西 方 的 正 当防 卫 ，而 是 在 借 鉴古 今 中 外经 验 的 基 础 上 建 立 的 具 有 中 国 特 色 的正 当 防 卫 制 度 。 本 文 主 要以 1997 年刑 法关 于 正 当 防 卫 的 规 定 为依 据 ，通 过 对 正 当 防 卫 的 基 本 概念 的 阐 述，探 究其 本 质 和 内 涵 ，通过 评 析 正 当 防 卫 构 成 条 件 的 具体 内 容 ，说明 其 构 成 理 论 上 的 模糊 性 ，指 出 我 国 正当 防 卫 规定 在

4、法 条 设 计 上 潜 在 的 缺 陷 和 弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析， 阐 述 几点 自 己 对 正 当 防 卫 的 认 识和 理解 ，从而 针 对 实 践 中 存 在 的 相 关 问题 ，借 鉴 国 外 立 法 关 于 正 当 防 卫制 度 的 规定 ，提出 自 己 的 关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。#一、正当防卫的基本内涵 ( 3)(一) 正当防卫的概念 ( 3)(二) 新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比 ( 3)(三) 正当防卫制度正当化的依据 ( 4)二、正当防卫的构成条件 ( 5)(一 )正当防卫的构成条件综述 ( 5)二 )新刑法中

5、正当防卫构成要件的缺失情形 ( 6)1、前提条件(起因条件)模糊 ( 6)2、时机条件(时间条件)模糊 ( 6)3、限度条件模糊 ( 7)三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫 ( 7)(一) 正当防卫与防卫过当 ( 7)1、正当防卫的概念 ( 7)2、正当防卫与防卫过当的区别 ( 8)(二) 正当防卫与特殊防卫 ( 8)1、特殊防卫的概念 ( 8)2、特殊防卫与正当防卫的区别 ( 9)四、对正当防卫中相关规定的把握 ( 9)(一)正当防卫中“不法侵害”的界定 ( 9)1、 不法侵害行为具有开y事违法性(9)2、不法侵害行为具有社会危害性 (10)3、不法侵害行为具有发生的现实性 (10)4、不法侵

6、害行为具有可制止性 (10)(二 )正当防卫的限度 ( 11 )1、不法侵害的强度 (11)2、不法侵害和防卫环境 (11)3、不法侵害的突发性 (12)4、双方力量对比悬殊 (12)5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题 (12)五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议 ( 13 )(一)我国现行正当防卫制度存在的问题(13 )二 )对完善正当防卫制度的建议 ( 14 ) ( 16 )论正当防卫制度、正当防卫的基本内涵（一）正当防卫的概念我国 刑法 第 20 条 第 1 款规定：“ 为了使国家 、公 共利益、本 人或 者 他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止 不法侵

7、害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事 责 任 。” 第 2 款 又 规 定 ：“ 正 当 防 卫 明 显 超 过 必 要 限 度 造 成 重 大 损 害 的 ， 应当负刑 事责任，但是应 当减轻或者免 除处罚。”据此规 定，我国 刑法 中 的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害而对不法侵害 者造成的不明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比1979 年 刑法关于正 当防卫制度的 规定是我国 在进 入改革 开放 初期 、 顺应时代要求的产物，应该说有其历史背景

8、，因而存在着构成要件较为 苛刻，实践中难以准确把握的缺憾，加之没有无过当防卫权的规定，由 此产生了公民的自我保护意识差，打击犯罪不力、很少有人敢于挺身而 出同犯罪斗争的社会结果，甚至出现了看到有人违法犯罪就躲，认为事 不关己，多一事还不如少一事的怪现象。随着有识之士的呼吁，立法者 结合当时 国情制定了 1997 年 刑法典，对 正当 防卫制 度进 行了 重 大修 改， 新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动：1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增 加了对不法侵害人造成损害的内容，从 而使正当防卫的概念更 加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。7

9、9 年刑法规定，正当防卫超过必要限度 造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过 必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放 宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照 标准而不再是绝对标准。4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较 正当防卫制度的最重要的修改。5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻 或免除处罚”。这 一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使 减轻或免除 处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚 持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那

10、 样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是 否给予减轻或免除处罚。（三）正当防卫制度正当化的依据 笔者就我国新刑法中正当防卫概念的规定，与德、法等一些国家现 行 刑 法 中 正 当 防 卫 的 规 定 进 行 了 比 对 ： 德 国 现 行 刑 法 典 第 32 条 规 定 ： （ 一 ）、 正 当 防 卫 不 违 法 。（ 二 ）、 为 使 自 己 或 他 人 免 受 正 在 发 生 的 不 法 侵 害 而 实 施 的 必要 防 卫 行 为 ，是 正 当 防 卫 。”第 33 条 规定 ：“防 卫人 由于 惶 恐 、 害 怕 、 惊吓 而 防 卫 过 当 者， 不 负刑

11、 事 责 任 。” 法 国 1994 年刑 法 典第 122-5 条 规 定 ：“ 在 本 人 或 他 人 面 临 不 法 侵 害 之 当 时 ， 出 于 保 护 自 己 或 他 人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采 取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害 某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现 目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时， 完 成 该 防 卫 行为 的 人 不 负 刑 事责 任 。” 第 122-6 条 规 定 ：“完 成下 列行 为 的 人 ， 推 定 其 进行 了 正 当 防 卫

12、： 1. 夜 间 击 退破 门 撬 锁 、 暴 力 或 诡 计进 入 其 居 住 场 所 之行 为 者 ；2. 对盗 窃犯 或 暴 力 抢劫 进 行 自 我 防 卫者 。”瑞 士刑 法 典 第 33 条 规 定 ：“ 遭 受 非 法 之 攻 击 ， 或 可 能 遭 受 直 接 攻 击 之 人 及 其 他 任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过 当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者 不 罚 。” 日 本 1908 年 刑 法 典 第 36 条 规 定 ：“（ 一 ）、 为 防 卫 自 己 或 他 人 之 权 利 ，对 于 急 迫 的 不 正 当

13、侵 害 而 采 取 的 出 于 不 得 已 的 行 为 ，不 处 罚 。（ 二 ）、 超 过 防 卫 限 度的 行 为 ， 根 据 情节 ， 可以 减 轻 或 免除 其刑 罚 。”与我国刑法规定的正当防卫相比，我们可以发现：第一，德国、法 国、瑞士和我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正 当防卫不处罚；第二，上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫 必须针对现在进行的不法侵害，但日本更进一步规定了侵害的急迫性； 第 三 ， 上 述 各国 对 于 防 卫 行 为的 限 度多 数 都 明 确规 定“ 必 要”、“相 当 ”， 而 日 本 则 强 调“ 不 得 已 ”； 第 四， 德

14、 、 瑞 国家 对防 卫 人由 于惶 恐 、害 怕、 惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别。笔 者认为，各国关于正当防卫的立法各有特点，其主要原因是刑法理论的 不 同 。正 当 防 卫 在 大 陆 法 系 国 家 是 嵌 在 该 当 违 法 有 责（ 构 成 要 件 该 当 性 、 违 法 性 、 有 责性 ） 这 一 体 系 中的 ， 是因 为 阻 却 违法 而不 为 罪（ 不可 罚 ）， 而中国吸收俄罗斯的刑法理论，采取犯罪构成四要件理论，使得正当防 卫 很 难 在 这 一理 论 中 找 到 立 足的 根 据，只 能 从 排 除 社会 危害 性 角 度 解释 。 此外

15、，大陆法系的正当防卫阻却违法依据又有紧急权说与实质的违法性 阻却说之分：紧急权说指基于人们的自我保护本能的自然权利，强调正 当防卫是紧急行为的特殊性，实质的违法性阻却说指不法侵害人的法益 不值得保护，强调正当防卫是违法阻却事由的一种类型。这些学说都从 一定角度揭示了正当防卫的正当化根据。但是我们从中可以看出现代国 家正当防卫权之正当化依据的共同点：防卫基于人的自然本能，是项自 然权利，在没有法律的时代，只要侵害实际存在，人们就可以进行防卫， 不论侵害针对的是自己、还是他人，也不论防卫达到何种程度以及防卫 是否在侵害发生时实施。进入法治的社会，防卫不再必然是正当的。由 此，防卫是项自然权利这一立

16、足点已不足以支撑正当防卫制度，不得不 考虑加入社会秩序或法律秩序维护等理由。由于保护社会秩序和个人的 法益从根本上说是国家的义务或者责任，因此，个人运用私力来阻止侵 害一般是不能被允许的。但是当侵害是紧急的而国家不能及时的保护个 人法益 和 社会秩序 时 ，反击不 法 侵害 就应该 被看 作是 个人 的 自然 权利 ， 在实现保护个人法益的同时预防或者恢复被侵害的法律秩序。这也应成 为我国正当防卫立法应遵从的正当化根据，应成为正当防卫概念中应有 的涵义和正当防卫构成要件界定时的基础。正当防卫的构成条件公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑 法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基 于保护合法权益的需要派生出