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1、义务观念的现代理解彭诚信 邹 潇 吉林大学法学院上传时间:2007-6-2关键词: 义务观念/义务自愿性/社会自治 内容提要: 义务是与权利相对应的最基本的法律范畴，是对权利的承诺。义务的本质特点与外在表现是主观自愿，而不是外在强制。义务的自愿性既是主体自律的现实表现，也是社会自治的心理、理论和制度根源。它为社会自治和自愿性组织的存在提供了理论前提，也为现代经济学尤其是契约经济学提供了法律上的理论支持。 义务的强制性似乎成了其本质定性的当然理解，但这种定性对于法治社会的制度根源、生活现实的常态表现、法律（权利、义务）的自然本性等方面的要求，都有一定的偏差。本文试图探求义务的应然本质自愿性，并努
2、力揭示该本质定性的法律意义。一、义务的内涵与本质（一）义务的内涵义务是与权利相对应的最基本的法律范畴，是对权利的承诺。在抽象的意义上，权利和义务总是相伴而生的。在法律主体把某项利益上升为权利予以肯定的同时，也就明确了自己的义务对权利予以尊重。权利作为主体借助契约设定的结果，相应的尊重与实现权利的义务必然包含于其中，义务因此成为判断权利存在与否的一个基本标准，即如果一个权利找不到具体的义务承担者，那它就不会存在或者说即便存在也没有实际的法律意义。在具体的意义上，并不是所有的具体权利或义务都有相应的具体义务或权利相对应。换句话说，既可能存在一个具体权利构成多个具体义务存在基础的情形，也可能存在一个
3、具体义务以多种权利为基础的情况。前者如特定主体的人格权，该权利便找不到一个相应的具体义务以及该义务的承担者，它往往跟抽象的义务相对应，即权利主体之外的所有人都负有尊重其人格权利并不为侵害的义务；后者如公法领域中的义务，即政府的消防义务、维护社会治安的义务以及其他的一些特别服务等。但在抽象意义上，我们依然能够找到与这些具体义务相对应的权利，即人人都有生命、财产安全的权利，作为人们创设的代表公共利益的政府负有保护这些权利的义务。可见，抽象意义上的权利是和义务相对应的。保障与实现主体的正当利益追求是创设一切制度的核心思想与基点，在这个意义上，权利是符合该常态思维的主线，义务则是实现权利的对应物、从生
4、物。（二）义务的本质自愿性从义务产生的根源不难发现其本质，无论是就对世效力的人身、财产权利的产生，还是就对人效力的契约债权的产生看，所有义务都是主体共同参与、自由设定的结果，因此，自愿尊重他人权利，自觉履行自己义务，也便是法律主体的自由选择。如同萨登(Susden)所说的：“法律反映了大多数个体自愿施加的行为准则。”1(P5)如果说权利是人们的主观能动选择，那么义务也是其自由意志的结果，即主体自由、自觉、自愿地尊重他人权利并履行自己的义务。简单地说，义务的本质特点与外在表现就是主观自愿。拉伦茨曾对把义务定性为依靠制裁手段强制履行的观点提出过批评。他说：“如果认为法律义务的本质仅仅在于可以对不履
5、行义务的行为进行制裁，因而可以通过制裁手段强制其履行，那么这种看法是错误的。有些法律义务是不能强制人们履行的，如在宪法和国际法中就存在这种法律义务。法律制度的出发点是：公民之所以能够履行日常生活中的大部分法律义务，是出于他们的法律意识，而并不仅仅是因为他们害怕会承担不利的后果。要只是这样的话，那么所有的法院和执行机关加起来也是难以维护法律制度的正常运行的。这一点，我们在法律意识沦丧的时代，如战争时期以及经济和社会发生重大动荡的年代，就可以明显地感受到。”2(P49-50)德沃金基于其权利理论也指出了人们守法义务的自觉性。其权利理论预先假设：“(1)一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，也就
6、是说，它承认对于政府行为的道德限制；(2)该社会对于政治道德的特定观点以及源于这种观点的法律判断是理性的，即对于相同的情况给予相同的处理，而且不允许矛盾的判断；(3)该社会相信它的所有成员生而平等，他们有权利受到平等的关心和尊重。”3(P16)基于法律原则建立在道德原则上的这种假设，他进而解释了人们应给予法律特别尊敬的原因：法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威。这些是以强制力为后盾的规则的集合体所不能享有的。正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征，也给予了我们对法律的特别的尊敬。所以，“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”。权利不仅是指导个人而且
7、也是指导政府行为的规范，“权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。”只有政府及其官员尊重权利为道德权威的时候，个人才会予以同样的尊重。“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。”3(P20-21)罗尔斯是根据公平原则来理解义务的。他说：“由公平原则所规定的条件或要求(requirement)就是义务。公平原则有两部分是很重要的：第一部分说明所涉及的制度或实践必须是正义的，第二部分描述了作为必要的自愿行为的特征。第一部分表达了这些自愿行为若要产生义务所必需的条件。
8、根据公平原则，束缚于非正义的制度或者至少超出尚可容忍的非正义限度的制度（对此种制度迄今尚未界定）都是不可能的。尤其是，对独裁和专断的政府形式负有义务更是不可能的。义务的约束以正义的制度或根据具体环境来说是合理正义的制度为先决条件。”4(P111-112)所以，罗尔斯认为：“义务(obligation)这个术语作为指称来自公平原则的道德要求而被保留下来，而其他的道德要求则被称作自然义务(natural duties)。”4(P344)罗尔斯明确指出义务不同于其他道德要求的显著特征就在于它是人们自愿行为的结果：“义务有几个不同于其他道德要求的显著特征。其中一个是，它们是作为我们自愿行为的结果产生的
9、；这些行为可能是明确地给出或者是默默地承担，就像允诺或协议，但它们不必像在接受利益的情况中那样。再者，义务的内容总是由制度或实践规范所界定的，该规范指明了一个人被要求去做的是什么。最后，义务通常是属于确定的个人的，即那些一起合作以维护他们的制度安排的个人。”4(P113)哈特在区别义务与其他几个容易相混淆的概念时也首先强调义务可以自愿发生或设定的特点。他说：“实际上，责任(duty)、义务(obligation)、权利(right)以及善行(good)来自不同的道德部分，涉及不同的行为类型，形成不同的道德批判或评价形态。最重要的是：(1)义务可以是自愿发生或设定的；(2)义务归于特定的人（有权
10、利的人）；(3)义务不是由负有义务的人的行为引起而是由当事人的关系引起。语言尽管不能一以贯之但能粗略地在一些案例中对有义务的使用予以界定。”5(P80)尽管义务有时来自法律的直接规定而不是当事人的约定，如不当得利制度与无因管理制度，但仍不能排除其自愿的本性。从义务的最终来源上说，当投票人认为这些制度有理由而由法律予以肯定时，其中必然包含了这些义务的正当性与履行的自愿性。而就该制度产生的义务效力而言，履行与否也是债务人的自由。若债务人不履行义务，债权人除了责任制度予以补救外别无选择。如果义务自愿性的理解是正确的，那么声称我国古代是义务本位的法律传统便是没有根基的。若社会上的普通民众没有基本权利和
11、自由，或者说没有最基本的法律主体资格，其义务从何而来呢？！在缺乏抽象的权利制度和权利理论的古代中国，怎么会有抽象的义务制度和义务理论呢？！完全听从于暴力、强力的作为或不作为并不是义务，而毋宁说是屈从。义务有着自身的主动性，其履行不是靠外在的强制而是靠义务主体内在的自愿自觉。人必须先是社会的权利主体，即成为社会的公民而不是臣民，才有资格作为义务主体。二、自觉、自愿是义务本质性特点的具体理由1.权利的正当性决定了义务遵守的自觉性，从而决定了权利意识的出现必然与义务意识相伴。正义标准的形成是人们共同参与形成的结果，在肯定了权利正当性的同时也就意味着其受到尊重的应然性，因此义务的自觉遵守和自愿履行是人
12、们真正理解了权利内涵的必然结果。义务自愿性在最初的习俗性产权制度中同样存在。青木昌彦对此论述说：“习俗性产权制度，基于如果我尊重别人的权利，别人也将同样尊重我的权利的稳定预期，它的出现并不是出于任何个人或组织的理性和有目的的设计。它之所以有可能自发衍生，是因为人们从经验中认识到，遵循这样一种约束实际上有助于每个人对目标的追求。如果他们不能认识到这一点，元制度就不会产生，从而导致共用资源的退化和衰竭。”6(P41)一个人的权利只有在认可与尊重他人有相同权利的基础上才能真正存在。反之，自己的权利也要受到他人的尊重。黑格尔所说的权利戒律“成为一个人并尊重他人为人”7(P36)，就是这个意思。这也表明
13、权利和义务本来就是主体之间的具体法律关系。“如果人们能够承认权利存在并能够对它们有所要求，那么，他们就能够形成社会，建立制度，这种制度的权威将存在于社会自身之内。”8(P23)人格权利如此，财产等其他权利也同样。如果权利人渴望他人尊重自己的任何权利，必然意味着自己同时要尊重他人的所有权利。权利意识和义务意识总是相伴而生，并且是一种自愿自觉的行为。2.作为契约结果的义务促发了人们的自觉履行。广义上，任何由人们参与形成的制度包括法律制度都是契约的结果，义务当然也不例外。作为正当利益在法律上之体现的权利，既然其实现是参与利益评价主体的主观追求，那么义务的履行就绝不是外在的强迫，因为权利的设定者也是义
14、务的设定者。义务自愿性在债权契约中体现得最为明显。通常情况下，订约人为实现特定的正当目的而签约，依靠履行义务所实现的目的也正是签约者的主观欲求。从另一个角度说，即使把私法义务定义为强迫行为也没有实际价值，因为如果义务人不履行义务，权利人也奈何不得。当通过法律强制手段迫使义务人履行义务时，行为性质已转化成责任问题。私法义务的本质是义务人的自由行为选择，同私权的本质一样都是自由。义务的自愿性至少符合私法的本质特性，因为强调公法与私法的分离就在于“有利于明确私人权利的独立地位、私人权利和义务的协商性”9(P387)只有意识到所有的私法权利、义务都是主体自愿自觉行为选择的结果，权利才能得到应有的尊重，
15、义务亦才能自觉予以履行。义务须是当事人双方协商统一的结果，或是经过主体的价值判断而由法律予以固定的制度体现。前者之义务是当事人自甘承受的，后者之义务是所有人普遍接受的。因此，任何个人都不得对他人课以义务，即便是已让他人获得了利益或者抱有让他人获得利益的目的亦然。3.习惯和人的反思能力是义务自愿性的社会和心理基础。义务自愿性实际上是人们运用反思能力对生活经验的总结与概括，是人们的习惯养成。日常生活中的反思和理解能力能使人们清醒地意识到，义务的自觉遵守和自觉履行为日常生活所必需，最符合人们的正常思维并且也最有效率。丹宁曾指出，英格兰人民守法的自愿性源于其生活习惯。这种守法的义务感来自何处呢？“首先
16、，它来自人们在其历史中成长的习惯。如果你回溯到足够远便会发现，早在诺曼征服以前，每一地区的法律是属于居住在那里的整个群落(community)的东西：它被认为是最珍贵的财富(possession)以及希望每一个人予以维持的事物。人们对法律极其尊重，只要它是人们自己创设的并且不是来自上级强加给的”。（注：丹宁还指出了人们守法义务来自习惯的另一个原因，即自亨利二世开始的让普通人们参与案件审理的陪审员(juror)制度。参见Sir Alfred Denning,The Road to Justice,kondon:Stevens & Sons Limited,1955,pp.2-3.）青木昌彦也曾从经济学的角度对“稳定的产权”为什么能够“得到人们的广泛尊重”进行过分析，最后他得出的结论是：“稳定的产权安排中一定包含某种自我实施的因素。”6(P37)这种“自我实施的因素”恰恰是参与
