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1、法治及其本土资源有感、出版背景与全书架构1996年，北大教授苏力所著的法治及其本土资源（以下简称法 治）一书出版，至今该书已有26个年头，先后经历了三次重版（听说第四 版将于不久后上线）。该书首次出版后，便引发了当时法学界的激烈讨论。 不少学者都为此书做了读后感，可以看出，此书的问题意识和研究思路是 得到许多学界同仁赞赏的，但其中，夹杂着不少学术批评。据我了解，目 前此书被国内许多老牌法律院校作为法学经典书籍列入法科生必读书单。 可见法治一书作为经典著作所体现出来的时代价值、学术价值、教育 价值。作为一部论文集，苏力教授在书中所提出的灵魂问题，采用的研究方法，论述的新颖观点，至今仍然值得我们回
2、过头认真思考和借鉴。20世纪末21世纪初，在计划经济转向市场经济、中外法学理论加速融合的时代 大背景下，如何借鉴外来理论，立足本土现实，推动中国法治建设成为当 时法学界难以回避的时代命题，苏力教授曾经为自己、为法学界、为中国 提出一个令人深思的问题：什么是你一中国一的贡献？需明白，要为自身 所从事的事业和所处的国家做出应有贡献的前提是，我们得先弄清楚，我 们到底可以在在哪些问题上做出贡献？法治为我们提供了一个角度新 奇，且令人饱含激情的答案。该书为我们指出了探讨中国法律社会可能产 生的本土问题，以及未来法学研究所能运用的科学方法，带来了知识量的 新增长。尽管苏力本人并没有在这条路上走出多远，但
3、这本书的意义并不 会因苏力教授在后续研究道路的远近而得到任何限缩，相反，苏力对法社 会学研究方法的运用，本土问题的深刻关怀，反倒推动了他本人的独特贡献的形成，也为后来者开辟了一条理解和研究中国法治的特色小径，这些， 恰恰彰显了法治一书所具有的深远意义。法治一书总共有三编，主题分别是变法与法治、司法问题研究、 法学研究的规范化。按照苏力本人对于全书结构安排的解释，首先要关注 的是中国的现实，因为法律在苏力看来，并不完全是抽象的、理想化的成 文发条，也不是触不可及的空中楼阁，而是社会实践与人们选择的明示结 果，是与日常生活密切联系的，作为具有高度本土情怀的学者苏力也 自觉将研究目光聚焦到中国本土现
4、实。其次是关注的是中国的司法，包括 制度设计和过程，讨论涉及的议题有法律活动的专门化、抗辩制改革和言 论自由。最后是中国法学研究的规范化，主要是苏力教授本人对当时法学 界的研究规范一一别是引文方面的思考和批评，以及对中国法学教育的 阶段性总结和反思。就此书而言，因主张重视和利用中国法治建设中的本 土资源，苏力教授收获了不少诸如“复古卫道、托古改制”的守旧派评价，现 在看来，大部分是由于对苏力教授书籍的误读所致。因此，为防止误读， 以及尽量站在客观、全面、中肯的角度来了解和评价法治一书，先让 我们来了解下苏力教授本人的工作经历和学术背景。二、职场多面手与争议形象纵观苏力教授的工作经历，先后拥有过
5、四个职业身份，不同的工作经 历为苏力教授从不同角度理解世界提供了现实基础。此外，苏力教授还有 赴美留学的背景，这为他接受波斯纳、福柯等世界知名学者的理论熏陶提 供了机会，使之得以成为在学术理论方面贯通中外的法学者。在我看来， 苏力教授是一位饱含本土情怀、充满辩证思维的学者，在看待社会现象时 往往能够反流行的角度出发，阐述着自己对其本质的独特理解，轻易不随 波逐流，譬如对当时盛行的“市场经济就是法制经济”这一颇具政治性口号的 批判，导致其本人受到不少来自法学界内外的批评。诸如此类“叫板”的行为 还有很多，从这点上讲，苏力教授算的上是极具争议的人物，引发争议的 根源是他独特的学术思想和观点。三、第
6、一编：基于中国本土的思考法治第一编关注的是中国的现实问题。改革开放以来，在关于建 立与市场极具相适应的现代化法治的讨论中，许多学者主张市场经济下的 法治建设应该与国际接轨，即创造一个由国家强制力作为实施前提的法律 体系。然而，苏力却提出重视中国本土资源这一口号，强调注重中国法律 文化的传统和实际（p6）。苏力借用了两部涉及到中国农村法治建设的电 影一一秋菊打官司和被告山杠爷，说明天真、单纯、一昧地依靠 法律移植并不能在农村地区建立同城市一样普遍适用的法治。相反，过去 的十几年来，中国的最重要、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由 中国人民，特别是农民兴起的（p40）。在一个私了案件中，男青年
7、暴力奸 污了女青年。这一基本的事实是，对于女青年来说，自身的性自主权遭受 到了侵犯，对男青年来说，其举止属于强奸行为，对于法官来说，这是一 起毫无争议和判决阻力的强奸案。如果女方及其家人想要诉诸法院，寻求 个说法，那男方判刑坐牢是必然的结果。然而，双方却有意识地规避掉 了正式法律，转而在民间法的主导下选择私了，这一在大多数人认为不合 理、不懂法的行为，苏力却认为是法律多元现象下双方在各自利益最大化 的计算基础上做出的理性选择（p49）。市场经济到底需要什么样的法律？苏力从法律文化的角度给出了自己的理解，即一个相应的社会法律文化、 对市场经济的形成和法治具有及其重要的作用，而当时，社会、经济、法
8、 律正面临着过分追求实质理性，忽略形式理性的文化困境，并不利于市场 经济及其法治的发展。此外，对于当时盛行的“市场经济就是法制经济”口号， 苏力的分析表明其具有误导性，认为法学者要做的工作并不是不加思考地 高喊政治性口号，而是在长期平凡而琐碎的工作累积中，形成市场经济建 设的重大贡献（p80）。通过两个典型立法个案的分析，苏力指出在研究市 场经济立法时，注重运用经济学原理指导立法、司法和执法活动，使法律 成为市场经济运转中不可分割的一部分（p97）。在此编的最后，苏力还讨 论了市场经济与犯罪现象增长之间的关系（p112）。透过第一编，可以清 晰地看到在20年前的中国法治建设进程中面临多个重要且
9、紧迫的现实问题。 出于文章篇幅和思考精力所限，不可能对以上问题一一进行回应。因此， 我将挑选其中一个我最感兴趣的问题进行讨论，即法律移植和本土资源的 关系。四、个人有感：法律移植与本土资源在20年前国家社会经济结构正在经历转型与重塑的背景下，为建立 与市场经济相适应的法治，大部分学者主张法律移植，以期实现中国法治 的国际化和全球化，使其更好服务于市场经济的建设和发展。这一主张背 后隐含着潜在的理论预设，那就是法律移植的结果是绝对会向前推动中国 法治建设，从而提高对市场经济的服务作用，可世界并没有绝对，有的只 是相对的绝对。长久以来，人们似乎有这样一种认识，即在有着悠久的人 治传统、长期的封闭经
10、历、集体意识至上、公序良俗主导的乡土社会下产 生的法律文化和理论已经过时了，即便没有过时，在市场经济、法治建设 如此现代化的潮流中也无用武之地。相反，经历了三次思想解放运动下孕 育而生，以平等、自由、开放、人权等观念为主导的西方法律文化更适应 现代化需求。这种对中西方历史文化的比较导致了在市场经济和法律体系 的建设过程中出现“外来的和尚会念经”心理。如此一来，会认为自己为中国 的法治建设找到了一条无比正确的道路，出于对职业的责任和使命，以及 渴望在这番伟大事业中留下卓越贡献的激励下，迫不及待并且非此不可地 欲为同国际接轨。法律移植能够推动法治建设，以更好地服务市场经济， 这只是诸多存在的可能之一，现实告诉我们，法律移植带来的法律规避、 普通法在某些地区无力甚至无效也是其中一种可能会发生的结果。推进法 治建设的方法绝不止有法律移植一，而重视中国本土资源，注重本土法 律的传统与文化则是苏力提出的另一种命题和观点。需要指出的是，苏力 教授的这种命题和观点并不是对法律借鉴和移植的否定和移植，也不是对 于知识全球化、国际化的违背，更不是一条中国法治建设的明示道路。就 像苏力曾指出的，他不可能也不打算勾勒一条中国的法治之路，事实上也 不可能有先验确定的中国法治之路（p22）。无论无何，法律移植与本土资 源的利用二者并不冲突，相反，还存在某种微妙的关系。
