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1、消费者撤回权与契约自由原则的冲突行为经济学的视角关键词: 消费者撤回权；契约自由；行为经济学；经济人；有限理性 内容提要: 随着消费者权益保护的日益加强深，消费者撤回权制度已被越来越多的国家视为一项重要的消费者保护手段。由于与契约自由原则存在冲突，消费者撤回权制度在理论界一直存在争议。行为经济学为消费者撤回权理论研究提供了新的视角，它在批判古典经济学“经济人”基本假设的基础上，提出了有限理性理论。有限理性理论解释了消费者撤回权与契约自由原则的冲突问题，也是消费者撤回权的重要根据所在。 消费者权益保护法二次修改稿引入消费者撤回权（注：在消费者撤回权制度的讨论中，学界并没有形成一个统一的概念，主要
2、使用的概念有“撤回权”、“冷静期”、“冷却期”、“后悔权”、“反悔权”、“退货权”。这一制度在概念上的复杂性主要源于国外立法和实践中没有形成一个统一的概念，即使在欧盟法层面也没有一个确定的概念。美国采用的是“cooling- off period”，欧盟法则在不同的指令使用了不同的概念。德国采用了“Widerrufsrecht”（撤回权）的概念，本文选择使用“消费者撤回权”这一概念。），可谓一石激起千层浪，引起公众的广泛热议，消费者撤回权也日渐进人民众的视野。新的消费者权益保护法能否最终引入以及在何种程度上引入消费者撤回权制度，引起了学界的关注。相比国外，国内对于消费者撤回权的研究尚处于初级阶
3、段，理论成果还比较有限。正当性问题是制度构造所要解决的首要问题。到目前为止，国内对于消费者撤回权正当性的研究主要集中于消费者基本权利理论、消费者主权理论、公平正义理论以及实质的契约自由理论。行为经济学为消费者撤回权的研究提供了一个崭新的视角。文章透过传统民法理论的理性“经济人”前提，运用行为经济学的理论成果，从有限理性的角度论证了消费者撤回权的正当性。 一、消费者撤回权的产生 消费者撤回权是指在消费者合同生效或履行后的一定期间内，消费者依法享有的，无须任何理由，即可通过一定形式撤回合同，并使该合同归于无效的权利。消费者撤回权主要有以下几个特点：（1）仅适用于消费者合同；（2）它是一项法定权利；
4、（3）撤回无须任何理由；（4）撤回的效果是合同归于无效。 消费者撤回权在私法领域是一个相对较新的概念，但是撤回权概念的提出可以追溯到1891年。1891年，德国学者Heck在分期付款买卖计划的立法建议中就曾提议赋予买方法定的撤回权。1但关于撤回权的立法直至1964年才出现于英国的租赁买卖法中，该法规定：若买方在“适当交易所在地”（一般为经营者的经营所在地）之外的任何地方签订了租赁买卖合同或分期付款合同，都有权自收到正式合同的副本之日起4天内解除该合同。2 1969年德国外国公司股票销售法中规定了消费者撤回权，该法规定：当买受人在出卖人或者其经纪人通常的营业场所以外的地方，通过口头交涉的方式被诱
5、使作出买受承诺的，那么买受人可以撤回其承诺意思表示。3自20世纪70年代以来，消费者撤回权制度为大多数发达国家所确立和发展，成为了消费者保护的一项重要工具。欧盟关于消费者撤回权的立法非常完善，可称之为消费者撤回权立法的典范，具体体现在一系列消费者指令中，涉及到了包括上门交易、人身保险、分时度假产品、远程销售、远程金融服务、消费信贷在内的许多领域。德国对此立法也比较全面，而且可操作性很强。德国在2001年债法改革之前，颁布了一系列包含消费者撤回权的单行法，如远程授课保护法、上门交易法、消费信贷法等。债法改革后，除远程课程保护法之外，消费者撤回权及相关的退还权被统一规定于德国民法典第355条至第3
6、59条中。美国的消费者撤回权体现在冷静期制度中，如上门交易中的三天冷静期。迄今为止，美国约有40多个州在法律上规定了冷静期制度。 二、消费者撤回权与契约自由原则的冲突 消费者撤回权制度在发展与扩张的过程中始终伴随着民法学理论上的困惑和质疑，因为这一制度撼动了私法理论的基础契约自由与契约严守原则。在德国法上，其曾经甚至被质疑为对德国基本法第3条第1款所确立的宪法上平等原则的背离。消费者撤回权制度自始至终就被置于法教义学与法政策的批评烈火中，而且这些批评，即使在这一制度经债法改革被融入德国民法典，也没有销声匿迹。4 （一）消费者撤回权与契约自由原则 契约自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思
7、自治的必然结果和核心内容。契约自由是当事人所享有的由法律规范所承认的、根据自己的意思通过合同来追求并实现其法律效果的权利。梁慧星认为，“按照契约自由的原则，自由订立的契约就等于是法律，当事人必须严格按照契约的约定履行，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约约定的条款进行，至于当事人的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。”5即契约自由原则要求当事人必须严格按照约定实现权利义务，在契约成立后无论发生何种情况变动，均不影响契约效力。一方当事人未经对方同意，原则上
8、不能从一个已依法成立的合同中解脱出来；任何一方解除合同，都必须经过法律上的特别规定，并具有足够的正当性理由。该原则的主要目的在于保护交易和信赖，赋予合同以将来之效力。 然而，消费者撤回权制度恰恰与之相悖。根据消费者撤回权制度，消费合同成立后，消费者无须说明任何理由，即可享有单方面撤回权，使合同归于无效，从合同的约束效力中解脱出来。立法者对于消费者的这种权利设定是对契约必须严守原则的背离，而内含于私法自治原则、契约自由的契约坚守规则，正是传统民法理论的基石所在。对于这种制度安排，我们很难从既有的民法理论体系中找到其正当性理由。 （二）契约自由原则的前提“经济人” 契约自由原则确立于资本主义自由竞
9、争时期，以人文主义的哲学思想、古典自由主义的经济理论和古典自然法学说为理论基础。理性“经济人”是古典经济学的一个基本假设，是其理论分析的基本前提，传统私法理论也正是以此为出发点而建立起来。传统民法中的“强而智的人”就是古典经济学的基本假设理性“经济人”。 “经济人”假设源于亚当斯密在1776年出版的国富论中的表述，后来帕累托将“经济人”这一概念引进了经济学。亚当斯密认为，“各个人都在不断地努力为自己所能支配的资本找到最有利的用途，固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的追求自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”6根据“经济人”假设，“经济人”具有三个特
10、点：完全的理性、完全的意志力、完全的自利，前两个“完全”服务于后两个“完全”。经济行为人具有完全的充分有序的偏好、完备的信息和无懈可击的计算能力和记忆能力，通过比较各种可能的行动方案的成本与收益，从中选择那个净收益最大的行动方案。727根据古典经济学理论，“经济人”假设还内含了另外两个前提，即完全信息、完全竞争。一般认为，理性“经济人”、完全信息、完全竞争共同构成了古典经济学的三个基本假设。在完全竞争的市场中，有只“看不见的手”能够自动调节供求，使买卖双方各得其所；经济主体完全掌握市场上的各种信息，完全了解产品的质量、价格等信息，任何人都不会以高于市场的价格购买，也不会以低于市场的价格销售。
11、在理性“经济人”的假设下，意思自治原则以及契约自由原则均得到了论证。意思自治、契约自由成为完全竞争的市场中具备完全信息的理性“经济人”的必然要求。所谓的意思自治原则贯彻了完全理性的前提，甚至也贯彻了完全的意志力前提，因为只有具有完全的理性和完全的意志力的人能进行这样的自治。8然而，无论是完全的理性还是完全的信息、完全的竞争都只是一种理想的假设，事实并非如此。 三、行为经济学理论对契约自由原则的撼动 “经济人”假设的实质是对“人”进行抽象，其目的在于为经济学分析、解释、推导的需要，对微观人的特点进行抽象，并根据这种抽象分析其决策和行为。但这种抽象实质上是将人不当成“人”，而当成一个纯粹的“经济动
12、物”，显然，事实并不存在这种“动物”。行为经济学对古典经济学的批判正是基于这一假设展开的。 （一）行为经济学对“经济人”假设的批判 行为经济学是在西蒙的倡导下发展起来的。1974年，西蒙对古典经济学中的“理性经济人”假设作出了系统批评，并提出了“有限理性”的概念。20世纪70年代，丹尼尔卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯特维斯基（Amos Tversky）通过吸收实验心理学和认知心理学等领域的最新研究成果，把心理学和经济学有机结合起来，重构了西方主流经济学（特别是新古典经济学）中的理性选择模型，形成了真正意义上的“行为经济学学派”。9行为经济学对古典经济学的质变性突破首先体现在对
13、经济个体的抽象定义上，古典经济学认为对经济个体的分析应建立在“机械”的经济理性之上，而行为经济学则认为对经济个体的抽象应建立在更为现实的基础之上。10行为经济学认为人性中有情感的、非理性的、观念导引的成分，本身就不是那么“理性”的，经济活动因此也不是那么“理性”的。1176森德希尔穆拉伊特丹（Sendhil Mullainathan）和理查德泰勒（Richard Thaler）将行为经济学对理性选择的批评和发展总结为三点：有限理性、有限意志、有限自利。7217 1有限理性。古典经济学认为，每个人所采取的经济行为都是力图以自己利益最小的经济代价去获得自己最大的经济利益。然而，行为经济学研究表明，
14、很多情况下，行为人并不总是追求最大化，也并不总能实现最大化。行为经济学突破了“经济人”的假设，主张以“有限理性”作为分析基础。他们认为，人类行为的有限理性主要体现在两个方面；一方面是决策过程中的真实判断行为表现出与理性预期所推断的无偏预测的系统偏差，即有限理性会导致人作出判断误差。启示和偏差（Heuristics and Biases）通过影响行为人对未来时间的概率判断，来改变行为人的最终决策。启示具体包括了代表性启示、现成性启示；偏差包括易得性偏差、预测偏差、乐观偏差等；另一方面是人类决策偏离了理性选择理论中的预期效用理论。其中禀赋效应（Endowment Effect）是偏离预期效用理论的
15、最典型例子。此外，框架效应（Framing Effect）、沉没成本（Sunk Cost）与禀赋效应一样，都对人类决策产生影响，使得人类决策行为有时出现与最大化目标不一致的现象。1179 2有限意志。根据理性选择理论，行为人具有完全的意志能力，对自己的效用函数有着清醒的认识，并能使之符合最大化要求。而行为经济学认为，在现实生活中人们即使知道了什么是最好的，有时因为自身的原因也往往不会采用它，12即不能坚持选择与最大化自身总体效用相一致。行为经济学分析了导致行为人有限意志的三个因素：13（1）习惯、传统、嗜好（Habits, Traditions, Addictions），如对某一物品或活动成瘾
16、导致对它们的依赖，又如在广告的煽动下疯狂购物；（2）欲望（Cravings），如贪财；（3）多重自我（MultipleSelves），包括“坏”的自我和“好”的自我，年轻的自我和老年的自我。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序，最终令决策偏离效用最大化轨迹。147 3有限自利。理性选择理论认为，经济和法律中的人是完全自利的。行为经济学研究认为，行为人在经济活动及法律事务中，除了具有有限理性和有限意志外，还会表现出有限自利。加里贝克尔（Gary Becker）等学者的研究表明，个体决策不仅受物质利益驱动，还受其他因素如社会规范、道德规范等的影响，不仅追求自我利益的实现，还追求自我利益以外的东西，如“公平”、“社会认可”等。实质上，经济决策的过程中包含了相当的非物质动机和非经济动机权重。12最能用行为经济
