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1、民事证据保全制度研究一第一章 民事证据保全制度概述一、民事证据保全制度的历史沿革与概念（一 ）民事证据保全制度的历史沿革约翰享利梅利J曼曾说过：“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。现行德国?民事诉讼法?第二编第十二节所规定的“独立的证据程序即由最近一次修法将原“证据保全程序扩展而成。日本国新?民事诉讼法?那么在第一审程序中的证据章之第七节规定了“保全证据的一些事项，同样地，继受德国、日本等国的规定,我国XX 地区?民事诉讼法?也在第一审诉讼程序的证据一
2、节之下专列一目规定“证据保全。法国?民事诉讼法?对于证据保全制度没有直接的规定，但是我国学者认为，出于实际需要也并不制止这种制度，并且在学理上一般都成认这种制度。对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，由于采取当事人主义的审判方式，且举证规那么所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度，只能从法条中找到些许多类似证据保全制度的相关规定。如?英国民事诉讼规那么?第 16、 31 条对诉前理证据开示作出了全面概括， 美国?联邦民事诉讼规那么?第 27 条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言也将证据开示的期间拓展至诉前。英美法系国家虽然没有证据保全的概念，但是
3、，他们的证据开示制度却有着与证据保全制度同样的功能。经过各国在实践和理论上对证据保全制度的开展，现代许多多边条约也吸收了证据保全制度。1995年1 月 1 日，世界贸易组织（WTO） 正式取代关税与贸易总协定（GATT） ，突破了原有的货物贸易框架，将效劳贸易和知识产权等当代国际贸易领域纳入其中，并达成？与贸易有关的知识产权协议？（TRIPs）,在TRIPs协议中，对证据保全制度采取的时间、时限以及证据保全的担保都作了具体的规定。早在我国西周时代，就已经形成了一套完整的证据制度，当时为了使诉讼顺利进展，在诉讼过程中的各个环节都有明确的职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉，专门保全盗贼
4、犯罪工具、赃物等证据。 在战国，为了调查和保存证据，出现了拘传措施，在宋代，将拘传对象扩展至证人。经过历年的开展，证据保全制度初见端倪，到了近代，？大清民事诉讼律（草案）？第三编中规定了证据保全制度。民国政府在1935年 2月公布、同年7 月实施的民事诉讼法第七编中也规定了保全程序。 1950年 12月，中央人民政府法制委员会拟定了？中华人民XX 国诉讼程序试行通那么（草案）？规定的“暂先处置对证据保全制度的内容有所涉及。 1982 年 3 月 8 日， 新中国有史以来第一部？民事诉讼法（试行）？通过，由于深受前苏联民事诉讼立法的影响，该部法规定了证据保全制度，定义了证据保全的概念及主体，但未
5、涉及诉前证据保全制度。 1991 年 4 月 9 日通过的？民事诉讼法？对证据保全的规定延续了以往的规定，只是在 1999 年公布的 ？海事诉讼特别程序法？首先明确规定海事法院可以在诉前采取证据保全。紧接着修订后的？专利法？、 ？商标法？、 ？著作权法？增加了诉前证据保全的规定。2001 年？最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定？第23 条、第 24 条对证据保全问题作了进一步的规定，对证据保全的期限、条件、方法进展了补充，并首次以司法解释的方式提出诉前证据保全的理念。（二 ）民事证据保全制度的概念对于民事证据保全的概念，日本诉讼法学者兼子一认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查
6、期日开展调查时就很有可能无法进展或者难以取得的特定证据，因此，事先就有必要进展证据调查并保存其结果的诉讼程序。 我国学者王锡三认为，所谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。 我国学者常怡认为，证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下， 人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。 我国学者何家弘认为， 证据保全即证据的固定和保管， 是指用一定的形式将证据固定下来， 加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分的一局部，发现证据后妥善保管及时提取、固定，
7、否那么一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。 我国学者樊崇义认为，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施对证据加以固定的调查取证措施。 可以看出，无论哪种定义方式，都有一个条件，就是证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样一种情形，而参照各国或地区的规定，以及司法实践经历，在经对方当事人同意等情形时，也可以申请证据保全。同时，我们可以看出，上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院，而事实上，定义证据保全的主体不能无视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全，在现实生活中，大量的诉讼证据保全实际上是由
8、公证机关或其它专业性强的机构来承当的。因此，笔者认为，民事证据保全应该定义为：在证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依利害关系人的申请，或者人民法院依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。二、民事证据保全制度的性质与功能（一 ）民事证据保全制度的性质传统观点认为，证据保全是固定证据的一种方式，对可能灭失或者以后难以取得的证据确定下来，以后可以免除有关当事人提供证据的责任。有的学者认为，证据保全程序是基于客观上的需要，在正式开展 庭审调查前就特定材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。也有学者认为，
9、保全证据只是属于提供、收集和调查证据的 X 围。 11还有学者认为，证据保全实质上是一种调查取证措施。 12这些观点都有各自的理论作支持，都有其合理性。根据我国法律规定,任何证据未经法庭质证和审理,都不得作为定案的根据,从这点可以看出,证据保全所保全的证据都是证据材料。根据我国的有关法律和?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定?（以下简称证据规定）可以看出，证据保全的条款规定在“人民法院调查收集证据局部中，很明显倾向于把证据保全作为人民法院调查收集证据的一种方式，即证据保全实质上是一种调查取证的措施。而根据?证据规定?第 23 条的要求，当事人申请证据保全这一行为本身来看，又有当事人向人民
10、法院提供证据材料线索的作用。综上，笔者认为，证据保全根据不同情形具有不同的法律性质：第一、如果是当事人或者利害关系人向人民法院申请证据保全，并提供了相应材料的，这是一种当事人向人民法院提供证据的行为。第二、如果是由当事人或利害关系人提出申请，人民法院依据该申请而进展证据保全的，是当事人或利害关系人共同实施的证据收集行为，就该证据所相关联的将要予以证明案件事实，或以免除当事人关于该事实的提供证据责任。第三、如果是人民法院依其职权主动采取的证据保全措施，根据?证据规定?关于质证的规定，以及?证据规定?第 51 条第 3 款规定的“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并
11、可就调查收集证据的情况予以说明。应当把其作为是人民法院调查收集证据的一种诉讼行为，就相关事实如果有当事人负担提出证据责任的，该当事人的证据责任即被免除。（二 ）民事证据保全制度的功能1 、证据保全制度的传统功能：证据之保全功能申请证据保全，可以在诉讼过程中，也可以在诉讼前进展，无论以何种方式进展，其目的都是为了使证据经由公信力的调查和记载，从而防止因情势变更，或者物理上的变化，或者其它意外情况而导致灭失或以后难以取的情况发生。也就是说证据保全的传统或一般功能在于事前防御，对今后是否起诉或起诉后能否获得证据提供根底。2、证据保全制度的现代功能之一：证据之开示功能“证据开示最显著的意义，或者说是最
12、根本的正当表达是，它使各方当事人对案件事实比仅仅依靠自 顾无暇的努力能得到更加全面的了解。其前提因最终导致强制性的披露使案件事实得以暴露的更加充分，这样就使得各方当事人在庭审中向法庭提供对其本身最为充分和最为有利的证据，同时，它将最大限度地防止出现无视具有关联性的事实或者对方在庭审中突然提出始料不及的证据的可能性。13 证据开示制度源于西方，近年来为我们国家在诉讼过程中所采用，但还是处于尚不成熟的探索阶段。设立证据开示制度的目的，在于使审理能够在阳光之下进展，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。在可能的 X 围内基于开示的争议点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的
13、舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。由此可见确立证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭，这也正是各国设立此制度的初衷。证据保全制度本来的功能在于保全证据，不过，由于在起诉前也可以进展证据保全，这些事实以文书的形式被固定并得到确认，加之通过证据保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。在德国， 1990 年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的 X 围，放宽了申请的条件。诉前证据保全的广泛适用既发挥了保全证据的功能，也使防止诉讼成为可能。日本旧法中的证据保全，至少从条文上看仅具有保
14、全证据的功能，但审判实务成认证据保全的证据开示功能。学说对证据保全的证据开示功能也给予积极的评价，并认为其具有预防诉讼、促进和解和简化争点的优点。如我国学者 X 卫平对证据保全也提出了新的观点，14认为证据保全不仅是对证据加以固定和保全，而且具有证据开示功能即可以通过证据保全程序使申请人获得更多对方所持有的证据。因而，证据保全程序的证据开示功能应当得到重视和拓展，即当事人可以利用证据保全程序请求查阅或开示由对方所持有并经法院保全的相关证据材料。3、证据保全制度的现代功能之二：事实之确定功能所谓事实确实定，即由先行的证据调查以确立、固定相关事实和证据。也就是说，在法院尚未启动证据调查程序之前，当
15、事人可以就事实、证据的现状，以有法律上的利益为前提，请求法院以证据保全的名义先行进展证据调查，以确定相关事实。如果在起诉前或起诉后法院开庭审理前，以证据保全名义而确定 相关事实，有利于法院在开庭审理时集中焦点就法律问题或其它未明确的事实问题进展，以实现法庭审理功能化，提高庭审效率。也可以使当事人之间的争议自然减少甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解协议的根底，可以更好地促进案件的解决。4、证据保全制度的现代功能之三：促成纠纷的诉讼外解决功能促成纠纷的诉讼外解决功能可以说是证据开示功能和事实确定功能的必然结果。如果当事人经过证据保全程序并对纠纷的事实有所了解和掌握后，即可据此判断是否提起诉讼，或者在起诉时，减少对相关事实争议。也就是使当事人之间的争议减少到最小甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解或和解协议的根底，对于实现诉讼外解决案件起到不可估量的作用。三、民事证据保全制度的法律价值我国现行证据保全制度极不完善，造成实际操作法律实施的不统一，其原因就是价值取向不同所致。法律价值就像“方向盘一样控制着法律实践活动，作为“灵魂贯穿于法律运行的全过程。15由于价值取
