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1、破产程序中董事刑事责任的追究*目前董事会中心主义已经形成，董事权力的膨胀己成事实且不可避免。如果一个人享有的权 利会导致另外一个人的法律地位发生改变，该权利就必须附加一定的义务，以维护受这种权利影 响的人的利益。享有多大的权利，也就应该承担相应的义务和责任。一切权利都容易被滥用1，为 了防止董事职权的滥用，更好的保护股东、债权人与社会公众的利益，以法律的形式对董事职权 与董事责任进行严格限定，是对责任与职权的一种制度平衡。在企业破产清算程序中更有必要严 格清算他们的责任，以实现法之公平正义。一、董事的忠实义务董事责任基于其所承担的义务而产生。董事的义务主要是注意义务2、忠实义务。董事的忠实 义
2、务则意在防止董事滥用职权，要求董事不为某些行为，属消极义务。忠实义务指董事在执行公 司事务时应竭尽忠诚，以公司利益为最高准则行事，不得以损害公司利益为代价而追求自己或他 人利益。不应当利用自己作为公司董事的身份获得个人利益是董事忠实义务的核心所在。“董事 则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上3。”忠实义务实际上是一项道 德义务，是诚实信用原则在公司法上的重要体现。结合我国公司法第一百四十八条及第一百 四十九条的内容，将董事忠实义务的具体内容概括为以下几方面：董事不得收受贿赂或因自己的 身份额外取得收益；董事不得侵占、滥用公司财产；禁止董事与公司开展同业竞争；董事不得与 公
3、司从事自我交易；禁止董事泄露和利用公司的商业秘密；董事不得利用公司的财产、信息和篡 夺商事交易机会；董事不得违反与忠实义务相关的其他义务；除了法律上对董事规定的忠实义务， 董事还对公司章程中所规定的与忠实义务相关的条款负有约定的义务和其他附随义务4。二、董事违背忠实义务承担刑事责任在破产程序中的延伸2006 年企业破产法第 125 条之规定了:“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、 勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任”。并未涉及刑事责任，但我国公司法 第 216 条规定:“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从立法的角度来审视，新修 订的公司法对公司董事、监事、高
4、级管理人员的忠实义务进行了系统规定。随之刑法修正 案（六）出台，其中就涉及到对忠实义务的规定。从刑法立法与理论上看，刑事法律也一直保持 强化对公司相关人员法律责任的立法趋势，不断完善对违反忠实义务相关犯罪的刑法规制，根据 刑法修正案（六）第七条的规定，原刑法分则中的公司、企业人员受贿罪的主体被修改为“公 司、企业或者其他单一位的工作人员”。我国刑法理论界认为，公司法是刑法上述犯罪的立法 根据5。预防和惩治公司、企业管理人员犯罪特别是危害公司、企业管理制度的犯罪一直以来都 是刑法学重要的研究课题，新公司法对忠实义务的明确规定，也给刑法理论的相关研究提供 了新的视角，所以在破产程序中发现有破产企业
5、董事严重违背忠实义务，需要追究刑事责任的， 决不能置之不理。在破产程序中追究董事刑事责任的所依据的忠实义务的与公司法中不尽相同，但董事对企业破产的个人责任是公司法关于董事义务在破产法上的延伸，也是公司法上强化对债权人利益保护 思潮的直接产物。此时董事的忠实义务所指向的对象已经不再是公司的股东，而是破产债权人6， 由于在清算中可以检验董事是否遵守了法律所规定的对债权人以及对公司的利益保护规则，所以 在清算前违反相关义务规则的行为可以体现在清算程序中去，而相应地其责任后果可以一并在清 算程序中加以“清算”。三、忠实义务在刑法中的保护由于公司董事的滥用职权导致企业经营不善并最终破产，那么企业破产后，
6、对于不仅侵害债 权人利益并且侵害刑法所保护的法意时，董事就应该对社会负责，承担刑事责任。根据刑法学张 明楷教授的观点违反忠实义务的犯罪属于“法定犯”7，与自然犯不同，法定犯的成立是以违反 相关法律法规为前提的，某种违反忠实义务的行为，只有在相关民事、行政法律法规中被确认违 法，才可能在刑法上以相应的犯罪予以规制，刑法是相关民事、行政法律法规实施的保 障，当违反忠实义务的行为危害巨大，难以用民事、行政法律法规予以规制的时候，刑法才发挥 其“二次调控”的作用。我国刑法中规定了多个与公司法忠实义务相联系的具体罪名，但却 是散见于刑法中“妨害对公司、企业的管理秩序罪”、“侵犯知识产权罪”、“侵犯财产罪
7、”、“贪 污贿赂罪”等章节，体系比较混乱。根据我国市场经济发展与社会形势，截至2006 年刑法修正案（六）公布，我国刑法典先后 针对违反公司忠实义务相关犯罪的规定涉及公司法规定的六项忠实义务，共计十一个罪名， 分别是：职务侵占罪;贪污罪;挪用资金罪;挪用公款罪;非国家工作人员受贿罪;受贿罪;非法经营 同类营业罪;为亲友非法牟利罪;拘私舞弊低价折股、出售国有资产罪;背信损害上市公司利益罪; 侵犯商业秘密罪。其中贪污罪;挪用公款罪;受贿罪是针对特殊犯罪主体（国家工作人员或受委托 管理国有资产的人员）规定的犯罪。但由于我国刑法中与忠实义务相关的犯罪大多是由1997 年刑法进行规定。在当时的社会 经济
8、背景下，国有公司和企业仍为最主要的市场经济主体，侵害国有公司企业及国有资产的犯罪 占破坏公司企业管理秩序犯罪的大部分，犯罪主体也多为国有公司企业的工作人员。例如非法经 营同类营业罪、拘私舞弊低价折股、出售国有资产罪、为亲友非法牟利罪等。这使得所有制形式 成为划分此类行为罪与非罪的标准，使侵害非国有公司企业的同样行为并没有纳入规制范围。但 随着社会经济的不断发展，非国有制企业社会经济中比例不断升高，影响力日益增大，侵害非国 有制企业利益的行为造成的社会危害日益突出，但刑法对该类行为的规定与保护国有公司企业的 犯罪规定比较，明显失衡。如刑法第165条和第 166 条规定的非法经营同类营业罪和为亲友
9、 非法牟利罪，仍将只将国有公司企业工作人员作为犯罪主体进行规定，这就意味着只有国有公司 企业的董事等高管人员违反公司法规定的忠实义务，实施竞业经营或自我交易的行为，才被 规定为犯罪，而非国有公司性质的公司高管违反该两项忠实义务的行为则不为罪。导致了刑法所 设相应犯罪与公司法设定忠实义务规范的目的和价值发生了偏差。这样的规定有违于法之公平正 义原则。有违于平等市场经济的基本原则。使得在破产实务中对于非公有制企业主的刑事责任的 追究受到了很大的挫折。笔者对此深有感触。1、破产清算中追究董事违反忠实义务刑事责任的机制1、追究的启动，在破产程序中如果清算工作发现了公司董事在公司正常运营期间有违反董事
10、义务并应受刑罚惩罚的行为，那么由谁来启动对其刑事责任的追究呢？虽然目前我国并没有直接 的相关规定，但笔者认为，根据破产法与刑事法的相关规定由于法院在目前我国企业破产中的主 导地位，对董事刑事责任的追究应有人民法院依职权转送检察机关或公安机关立案侦查。如果法院怠于行使职权，还可以有相关权利人依法向检察机关或公安机关报案。2、董事刑事责任的司法判定刑事责任是一个社会对严重危害社会行为的惩罚，关系着当事人的人权保护与命运，关系着 整个社会的安定与秩序，所以对刑事责任的判定也应有着严格的标准，以笔者看，要客观的判断 董事违反忠实义务是否已经严重到需要刑法的保护，需要这种行为全部符合以下条件。(1) 是
11、否违反我国公司法以及其他相关法规8关于忠实义务规定(2) 是否利用职务便利，即行为人只有以利用职务便利的行为方式，实施刑法规定所禁止的行 为，才符合犯罪的规定性，职务侵占罪、挪用资金罪、公司企业人员受贿罪、非法经营同类营业 罪、亲友非法牟利罪和恶意损害上市公司利益罪在法条规范中都明确规定了“利用职务上的便 利”。其他罪名即使没有规定利用职务上的便利，但从逻辑上考察，也同样是因为职权的存在才 会有出现行为的可能，如侵犯商业秘密罪。(3) 是否具有较大的社会危害性构成犯罪的行为与一般违法行为相比，具有更大的社会危害性。刑法的谦抑性要求刑法在维 护公司法的过程中保持适度的介入，在保障人权与惩罚犯罪之
12、间找到平衡点。社会危害性多从以 下几个方面判断，谋取利益或违法行为所涉金额较大;非法获取利益数额巨大;致使国家利益遭受 重大损失;给公司或其他权利人造成重大损失。(4) 相关犯罪刑事责任的排除。新公司法并没有绝对限制董事的忠实义务，在有限条件下， 公司董事、高级管理人员可以为某些原则上被公司法所禁止的行为而不认为是违法行为。这 也是民法自由意志在公司法领域的体现，以实现公司企业在商业领域的利益最大化9。3、对破产企业单位犯罪刑事责任的拷问对最高人民检察院一批复的质疑。二OO二年七月九日 最高人民检察院对四川人民检察院的批复中写道，对涉嫌犯罪的被单 位宣告破产的，对单位不再追诉，但是根据我国刑事
13、诉讼法与破产法相关规定，最高检的这个解 释是不准确的也是违背立法公平正义原则的。原因如下。我国的刑事不起诉制度包括三种：法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。其中法定不 起诉是指在刑事诉讼程序中的提起公诉阶段如果出现刑事诉讼法第15 条规定的六种情形的， 检察院应该做出不起诉决定。其中第六项规定了被告人死亡的情况，虽然没有规定企业法人的消 亡是否属于此项，但根据立法者目的的解释，最高检的这一批复应该是认为企业被宣告破产的即 被认定属于“被告人死亡”的情况。但这种理解是不准确的，根据我国破产法及破产理论，企业被宣告破产的以后并不一定最终 要被注销或解散，虽然我国没有立法相关规定，但是破产取消制
14、度是其他市场经济发达的国家或 地区的基本制度，这是给了规避破产逃债或是债权人恶意申请破产的一现制度，这样的制度更能 体现程序的正义。此外，我国最高法院出台的审理破产案件若干问题的规定第106 条法院依 职权纠正，最高法院贯彻执行中华人民共和国破产法(试行)若干问题的意见第75 条破产宣 告复议制度。已经建立了法院内部的纠错机制，这也给我国建立破产取消制度提供了借鉴。所以在企业被宣告破产后对所有破产前的单位犯罪一律不予追究是不妥当的，这也给单位逃 避法律责任提供了机会，那么如何做才是正确的呢？笔者认为应分两种情况；1、在破产程序进行中，无论是处于检察院起诉或是法院审判阶段都应当继续进行，因为该企
15、 业只是被限制了行为能力，并没有被注销或是撤销，而且还存在回复资格的可能，对其刑事责任 的追究理应继续进行。2、如果在追究单位刑事责任的过程中不论是提起公诉或是审判阶段，该企业的破产清算完毕， 那么检察院应该作出不起诉的决定，人民法院应终止审理。如果不这样，而一律不予追究单位的责任，不仅让相关的权利人失去了对单位表达权力的机会。而且人们对公平正义的期望讲全部转移到对董事责任的一侧，这样对董事是极其不公正的。 董事失格制度的刑罚化考察 董事失格制度是指在担任破产企业的董事并应为破产负个人责任的，在规定的时间内不能再次担任企业的董事或者创办企业10。这是我国关于董事失格制度的规定，但是有人表示，我
16、国董 事失格制度的限制时间较短且不完善，应该学习英国的做法，失格年限应该定在浮动的 3 到 15 年，才能更好的体现董事责任。此外，我国有学者认为董事失格是一种刑罚，是资格刑中的一种， 只是我国刑法学者并没有意识到11。笔者赞成这种说法，这样就能彻底给我国取消董事资格的做 法一个定性，更能加大对董事威慑力。纵观各国或地区刑事法规，我们也能看到外法域的相关规 定12。我国现行刑法其实也有规定，根据刑法第54 条的规定；“剥夺政治权利是指同时剥夺 犯罪分子下列权利： (4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。但 是我国的董事失格作为刑事责任只适用于国有企业，这也是当时社会经济条件决定的，显然已经 与日下的环境不符，作为平等主体的国有企业与非国有企业显然是不平等的。董事的职务性质决定了他们必须在信息不完备的情况下作出经营决定，在公司决策
