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1、 中小企业并购法律风险及其防中小企业作为有待扩的企业，其发展不仅表现在产品和市场的扩方面，也表现在资本的 扩方面。通过并购迅速地吸收扩资本或者占领市场已经成为中小企业最为重要的资本运营手 段。并购正成为越来越多企业成长的选择。并购是通过转移公司所有权或控制权的方式实现企业扩和发展的资本运营手段。在 并购过程中，目标企业的某一或某一部分权利主体通过出让所拥有的对目标企业的资产或股 权而获得相应的收益，另一或另一部分权利主体则通过付出一定代价而获取这部分资产或股 权。概言之，并购的法律实质就是并购主体之间权利和义务的转让和受让。因此，在并购过 程中，权利需要得到尊重、保护并最终得以实现，义务则需要
2、得到完全履行并受到有力监督。有鉴于此，并购过程中的知识产权、税收、不正当竞争、劳动等诸多法律问题需引起并 购各方的注意。特别是由于存在信息不对称、道德风险、“隐蔽工程”以及法律政策的影响， 并购中往往潜藏大量的法律风险和陷阱。而中小企业规模发展迅速、资本和市场需求强烈的 特点，往往使其过于重视经营风险而忽视法律风险。但中小企业、特别是非上市公司市场监 管要求较少、资本运营灵活、股权结构有待合理、公司治理结构有待完善等特点以及外部信 用环境不尽理想等因素，必然使并购过程中潜藏更多的法律风险和陷阱。而在并购的谈判和 交易过程中，法律的风险常常体现在技术细节上。因此，本文试图从法律操作实务的角度，
3、对中小企业并购中的信息、债务、股权、治理结构等若干法律风险及其防进行点滴探讨和提 示。主题一：如何防并购中的信息风险和债务陷阱一典型案例海天公司是主营电信业务的有限责任公司，股东为日月公司和星辰公司。江河公司 是主营医疗器械的有限责任公司。江河公司拟对海天公司进行收购。经审查海天公司提供的 资产负债表和相关会计资料，未发现巨额债务和其他不良信息。江河公司与作为股东的日月 公司和星辰公司签署了收购海天公司80%股权的并购合同并完成交易，江河公司入主海天 公司成为海天公司的控股股东。之后不久，海天公司账面上的一笔1000万元巨款被公安机关认定为赃款，予以收缴。 后经查明，转让前海天公司在与某外资公
4、司合作过程中，该外资公司将一笔巨款汇至海天公 司账上并指示海天公司对外支付。海天公司被并购后，该外资公司因涉嫌非法集资被公安机 关立案审查。通过对海天公司与该外资公司的往来账目的审查，认定汇至海天公司账上的1 000万元款项属于赃款并仍留存于海天公司账，故采取了上述收缴措施。而作为并购方的 日月公司和江河公司此前却一无所知。不仅如此，由于并购前的海天公司过度投资马耳他等 海外生产基地、导致策略性亏损，而江河公司对此所知甚少，致使并购后收益下降。尤其是， 并购前海天公司的注册资本5000万元，而实缴资本则只有1000万元，这也严重影响了并 购后海天公司承担风险的能力。案例点评并购如作战，知己知彼
5、，方能百战不殆。由于并购各方信息不对称，出让方往往对目标 公司进行商业包装，隐瞒不利信息，夸大利好信息，而并购方也常常夸大自己的实力，制造 期望空间，双方信息披露都存在不充分或者失真的情形。因此，并购中贸然行动而失败或者 交易后才发现受骗上当的案例比比皆是。本案中，正是由于江河公司没有对作为目标公司的海天公司进行尽职调查，忽略了重要 信息的核实，才造成处处被动。因此，并购前应当通过合法高效的方法获取真实的、全面的 信息，排除错误的、虚假的信息，修正片面的、产生偏差的信息。这样，并购方可以全面了 解目标公司及出让方的资信情况和相关风险，而出让方也可以了解并购方的经营能力及交易 的诚意，从而既可以
6、在并购协议签署前科学地确定各项协议条款，也可以在并购协议签署后 根据情况随时调整并购策略和协议条款，并在发现对方资信情况或者承诺与实际情况有重大 出入时，及时采取必要措施以避免风险和损失。风险提示并购中的信息风险一般包括：股权信息风险、资产信息风险、负债信息风险、经营和治 理信息风险等。其中特别重要的如：1、股权信息风险：股权是公司终极所有者权利的法律体现。但并购各方提供的股权信 息或者文件记载的股权信息可能与股权的实际状况不相一致，比如实际出资少的股东却占有 绝对多数股权，或者虽然实际未出资但却在相关法律文件中记载为股东，或者股权已经被质 押或被司法机关冻结而暂时受到限制等等，这些存在瑕疵的
7、股权都构成对并购的威胁。前述 案例对此具有针对性的说服力。2、资产信息风险：资产是并购的基础，资产信息的翔实至关重要。国许多公司的一个 重要特征是资产总量大，负债比率高，净资产低，资产总体质量偏低。而财务会计报告受汇 率和通货膨胀等多种因素的影响，账面价值往往难以反映资产的实际价值；而资产的来源、 效能、权属、限制等法律状态通过简单的报表难以确认。如果不进行认真考证核实，并购后 可能会发现目标公司的资产低于其实际价值，或者这些资产未能发挥其目标作用，或者目标 公司存在着大量低效资产或者无效资产，甚至非法资产。这不仅增加并购的成本，而且可能 面临司法强制的风险。案例中的江河公司正是没有对目标公司
8、的资产进行切实的核实而贸然 并购，致使1000万元巨额非法财产没有提前发现而落进了并购陷阱。可见，目标公司资产 信息的翔实和准确是何等重要。当然，收集和了解并购方的资信情况也是出让方在并购过程 中不可忽视并不可或缺的重要环节。3、负债信息风险：负债信息风险在股权交易量存在。这一风险表现为因并购而使并购 方直接或者间接地背负目标公司巨大的债务。许多目标公司的资产负债表并未反映或者无法 反映已经发生的债务或者潜在的债务。这或者是由于目标公司恶意隐瞒债务，或者是由于目 标公司的财务制度不规、存在未入账债务，或者是由于或有债务的大量存在造成的。其中， 或有债务是并购中的最大陷阱，如担保之债、票据责任之
9、债、产品侵权或者环保责任产生的 赔偿、未决诉讼或者潜在的诉讼、行政罚款等等，由于其发生或者处理结果处于或然状态而 无法预料，并且轻易不为常规审查所能知悉，如果一旦发生，就有可能改变目标公司的资产 状况和信用状况，并从而直接影响目标公司的价值，因而危险更大。4、经营信息风险和治理信息风险：经营信息风险主要是目标公司的母公司（一般是控 股股东）或者其他关联公司的同业竞争或者关联交易信息披露不够详尽或者产生误导，从而 造成并购方的决策错误。而治理信息风险则主要是指来自股权结构、股东会、董事会、经理 制度等方面的信息风险，特别是来自目标公司中的反并购风险。防对策信息风险的防与救济的要旨在于通过合法高效
10、的方法获取真实的、全面的信息，排除错 误的、虚假的信息，确认或者修正片面的、产生偏差的信息。具体防措施包括主动和被动两 种方式。主动方式就是并购方主动进行审查评鉴，即对目标公司的外部环境和部情况进行审 慎的调查与评估，充分发现、了解和评估目标公司的现状与潜在风险。对于可能存在风险的 方面则应当要求对方提供相应的法律文件及正式书面承诺，作为防风险的保证及进行索赔的 依据。通过审查和评鉴，深入探究发掘相关的法律风险，对所进行的并购提供重要的决策信 息，适当地分配和避免并购风险，并在正式签约时约定违约责任等救济措施，做到防患于未 然。被动方式就是由目标公司自行披露信息，即目标公司根据并购方的要求或依
11、据法律法规 的规定，将其全部情况真实、完整、不会产生误导地披露并就此做出保证。相应地，出让方 也应对并购方进行审查评鉴。这样，并购方可以全面了解目标公司及出让方的资信情况和相 关风险，而出让方也可以了解并购方的经营能力及交易的诚意，从而既可以在并购协议签署 前科学地确定各项协议条款，也可以在并购协议签署后根据情况随时调整并购策略和协议条 款，并在发现对方资信情况或者承诺与实际情况有重大出入时，及时采取必要措施以避免风 险和损失。1、 签订协议谈到并购中的审查评鉴和信息披露，就必然涉及并购中的一个关键性环节-协议。由 于无论是尽职调查和评鉴还是信息披露都涉及到并购各方的技术、财务、经营、管理等多
12、方 面信息，其中许多信息关涉企业的生存和发展的重要的商业秘密。因此，这些信息的至关重 要。有鉴于此，在并购实务中，特别是审查评鉴和信息披露前，并购各方应当提前签署协议， 约定任何一方不得将各方在并购过程中（包括前期接触和谈判过程中）所获知的或者一方向 他方披露的任何信息向第三人提供或者披露。特别是要确保在并购未获成功的情况下，各方 能够收回所有信息资料并防止他方直接或者间接使用这些信息。在协议中还应当签署排他性 协商条款，约定本次并购的谈判、协商或者接触结束前，任何一方未经许可不得与其他人进 行相同或者相关的谈判、协商或者接触活动。2、信息披露及保证信息披露及保证要求并购各方用最直接、合理、科
13、学、专业和没有歧义的语言披露其所 有应当披露的信息，并作出声明、承诺与保证。包括：出让方向并购方保证没有隐瞒重大信 息，并购方向出让方保证有法律能力和财务能力并购目标公司，等等，以此来保护自己的利 益，消除并购中可能产生的风险。3、信息审查评鉴重点信息审查评鉴是一项极为复杂的专业性工作。为确保并购各方的利益，避免风险，保证 并购的合法性和科学性，审查评鉴工作可以聘请中立的、权威的、合伙制的会计师事务所进 行财务审计，这一方面可以通过专业的会计师、审计师在复杂的文件中清理出所有构成资产 和负债及权益的信息，弥补信息上的缺陷，另一方面由于合伙制的会计师事务所的合伙人负 无限责任，这样可以更加充分保
14、障其服务的尽职和敬业。信息审查评鉴还可以自行或者委托 律师事务所、专业商务调查公司进行调查。专业机构出具的专业调查和咨询意见是防风险的 有力工具。在信息审查评鉴中，对公司的某些重要文件必须严格审查分析，如公司章程、股东名册、 财务报表、资产负债表、公司部组织结构、权利证明文件和资产目录等等。而对于投资协议、 股东会议及董事会记录、子公司分公司情况、雇员福利计划、保险报告等相关文件更应重点 审查。特别是所有的合同及对外承诺或者确认函，包括往来信函、电子、传真等交流文件， 最为容易潜藏风险，因此更要详细审查。信息审查评鉴的容一般包括：股权状况、资产状况、对外投资状况、经营行为、雇员状 况、治理结构
15、状况以及或有事项等等。（1）股权状况的审查评鉴，应当特别关注股权结构、权利效力及其限制等容。如主要 股东的背景及资信情况、有无未决诉讼、股东投资是否到位和各股东持股比例；关联公司与 目标公司的相互持股状况、控股程度及影响程度；目标公司管理层持股状况及其对目标公司 的控制程度，是否存在经理层实际把持公司控制权的情形；出让方的股权是否完整和有效， 股权是否被设定质押或者存在其他限制或影响转让的情形等等。如果是以股权置换方式进行 的并购，则出让方应当对并购方的股权情况进行审查评鉴。（2）资产状况的审查评鉴同样应当就资产的权利、效力及其限制进行审查评估。如土 地和房产类资产，其资产用途（如住宅性质还是
16、商业性质）、是否取得权利证书、已经使用 年限、是否共同共有、可否转让、是否设定抵押等信息就至关重要。而知识产权类资产，如 专利、商标、域名、技术诀窍、商业秘密等，应当重点审查是否已经获得适当的法律保护、 权利的围、有无侵害第三人权利的可能；许可协议中有无特别限制；是否存在不正当竞争的 情形等。当然，目标公司附设的物权担保（如资产抵押）及权利的司法限制（如资产查封） 也必须特别注意。（3）经营行为的审查评鉴应是重中之重，如证券、股权等长期投资以及各种合同和经 营行为等。关于合同审查，由于并购方无法了解目标公司或者出让方与他人进行经营以及订 立合同的具体情况，如果在并购时不对这些经营行为进行审查评鉴，则势必潜藏巨大的风险。 因此，合同审查除了审查有无违反法律法规或国家利益及社会公共利益的法律风险之外，还 应当特别审查如下容：有无限制并购条款。某些关键性合同往往约定，一方发生并购或者 控制权发生变化时，只有在取得合同另一方的同意或者批准的前提下该
