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1、公共政策中的社会性别婚姻法的社会性别分析及其立法完善XXX XXX 关键词: 社会性别/社会性别分析/婚姻法/立法建议内容提要: 为实现男女间真正的平等，公共政策的制定应当具有社会性别视角。社会性别理论认 为：男女之间的差异是在“社会文化中形成的”，是“社会体制习俗”把人组织到规范 好的“男性”“女性”的活动中所产生的结果，而不是因为男女的生理特征而自然产生 的。其分析方法要求考察女性与男性面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等因 素，分析社会公共政策对女性和男性的不同影响，尤其是可能给女性带来的负面影响， 进而修改社会公共政策，以期消除男女之间的实际不平等。我国2001年修订后的婚姻 法
2、仍坚持男女平等的基本原则，规定男女两性在婚姻家庭中享有平等的权利。但以社 会性别平等理论来分析审视现行婚姻法，其结婚、夫妻关系、亲子关系、离婚等具体制 度中，某些规定仍缺乏性别意识，并不能真正使女性获得与男性完全平等的法律保护， 特建议从社会性别平等的角度对立法加以完善。联合国1975年世界妇女大会明确地提出“所有国家政府应当成立提高妇女地位的机制 ”的建议，并将1975-1985年规定为“联合国妇女十年”。1979年，联合国通过了消 除对妇女一切形式歧视公约(以下简称消歧公约)，以国际公约的形式规定了妇女 享有的权利，提出了“妇女的权利即人权”的重要见解。中国政府作为消歧公约的 缔约国之一，
3、有义务承担消除对妇女一切形式歧视、促进妇女发展的责任。我国宪法 明确规定了男女平等是国家的一项基本原则。以宪法为依据，我国劳动法、女 职工禁忌劳动范围的规定对妇女的“四期”保护和对妇女禁忌性劳动做出了特别规定 ;我国刑法规定了针对妇女的特殊犯罪类型等。为了履行对消歧公约所作的承 诺，我国于1992年专门颁布了妇女权益保障法。1995年世界妇女大会在北京召开， 大会通过的北京行动纲领，提出将社会性别意识纳入主流，以推动妇女与社会的协 调发展;我国国务院2001年5月颁布实施了中国妇女发展纲要(2001-2010)。中国政 府正在为实现男女平等做出不懈的努力。但我们必须看到，我国虽有些法律已针对女
4、性 的生理特点做出了一些特殊规定，具有一定社会性别视角，然而我国更多的法律却是中 性的。在这些中性的法律中，对男女两性在法律上权利义务的规定都是相同的，看不出 对女性有任何歧视。但如果从社会性别平等角度来审视，某些对男女做出同样规定并同 样适用的法律制度，其施行的结果并不能真正使女性获得与男性完全平等的法律保护。因此，要真正消除男女间的不平等，实现对女性权利的平等保护，在公共政策包括法 律的制定中应当具有社会性别视角。本文拟以公共政策(注：公共政策有广义和狭义之 分。狭义的公共政策指的是政府等决策部门对公众利益行为的规制和分配的措施。广义 的公共政策指的是政府及立法机构制定的对公众利益和公众行
5、为的规制和分配，包括法 律在内。本文的公共政策采取广义的含义。李惠英.社会性别与公共政策M.北京：当 代中国出版社，2002：1.)中的法律之一婚姻法为例，运用社会性别平等理论来分 析该法律制度对男女两性的影响，尤其是某些形式上男女平等的规定实际施行后可能会 给女性带来不利的影响，进而从社会性别平等角度对完善我国现行婚姻法提出立法 建议，以期为实现真正的男女平等尽绵薄之力。一、以社会性别理论审视公共政策包括法律的意义在现代社会，公共政策对于社会公共利益的协调起着重要的作用。公共政策的制定者 在制定公共政策包括法律时应当考虑该项政策对男女两性的影响，预测该项政策的实施 可能会给两性带来的不利效果
6、，尤其是对女性的影响，从而尽量减少该项政策的不利因 素，以便“营造公平的社会环境，为社会弱势群体提供必要的社会帮助，为社会成员提 供平等发展的条件。” 1然而，很多现存的公共政策仍是不完善的，女性的部分权利被忽略，不能得到与男性 同等的保护。究其原因是多方面的：首先，从传统社会习俗的影响方面看，不难发现男 女两性除了在生理上存在差别外，因传统社会文化习俗影响下的性别偏见，致使女性在 社会上的地位实际比男性低，因此一些形式上平等的法律制度，仍然可能使女性得不到 同等的保护;其次，从公共政策的制定者的性别价值观方面看，正如美国有学者指出的 ，由于许多法律研究领域的奠基者都是男性，法律是什么或者法律
7、应该是什么通常取决 于男性的标准并且反映着男性价值观念。 2这种以男性为标准建立起来的法律在表述 上通常采用“妇女享有与男子同样的权利”的用语。这种现象反映在许多国家的法律中 ，我国也不例外。(注：例如，我国妇女权益保障法中第8、14、15、21、28、33、 40条等多处提到“妇女享有与男子平等的权利”。)这种以男性价值观建立起来的 法律制度，尽管从形式上是平等的，但是实质上仍然是妇女从属于男性观念的一种表现 ，带有男权社会的痕迹;再次，从公共政策实施的实际效果方面看，尽管有些中性的法 律规定并没有歧视女性的初衷，但是实施后却产生了某些歧视女性的后果。究其原因， 最根本的就是在法律制定中缺乏
8、社会性别视角，对男女两性的生理特征，对在长期的社 会发展中形成的性别偏见以及男女两性的传统社会地位、角色等缺乏性别分析，没有从 妇女的实际出发做出某些特殊规定。因此，要根除男女不平等，除了立法者不仅应当有 男女平等保护的价值取向，有促进男女平等、协调发展的目标，而且还要求立法者应当 从社会性别视角充分考虑男女两性特有的社会经历和实际社会地位。“社会性别”(Gender)是在西方第二次女权主义浪潮中出现的一个分析范畴。女权主 义学者在20世纪70年代初期发展了“社会性别”的概念，认为：社会性别是人类组织性 的活动的一种的制度，同任何文化中的经济制度、政治制度一样，人类也有自己的社会 性别制度，即
9、种种社会体制习俗把人组织到规范好的“男性”“女性”的活动中去。( 注：王政博士2003年12月9日在复旦大学的讲演(节选)：社会性别与中国现代性， 见http:/www.china-gad.org/version2003/wenxianbaozan.)社会性别关系常常是一种 权力关系，它反映的是制度性问题，而不仅是个人问题。 3社会性别理论认为，男女 之间的差异不是因为是男女的生理特征而自然产生的，而是在“社会文化中形成的”， 是“社会体制习俗”把人组织到规范好的“男性”“女性”的活动中而产生的结果。既 然男女的差异是在社会文化和习俗中形成的，故男女之间的不平等是可以通过变革落后 的社会文化和
10、习俗加以改变和消除的。正由于承认男女之间的差异，故社会性别平等不 是让男性与女性必须完全一样，男性与女性完全一样并不意味着就实现了社会性别平等 。无论男女都可以在不受传统性别分工、偏见及歧视的限制之下，自由做出自己的选择 ，自由的发展个人的能力。社会性别理论、社会性别意识，是人类发展到以人为中心的 社会发展模式中产生的，以人的基本权利为出发点，反省传统的社会性别，旨在促使男 人和女人全面健康发展，终结男女间的不平等，实现社会性别平等的一种理论观念和学 说。 4美国女权主义学者指出，以往追求的平等是以男性为目标，强调妇女做与男子 相同的工作、掌握一样复杂的技能、完成同样的工作等。而其结果是：一方
11、面女性在家 庭中无偿的劳动如生育、家务等价值被忽略了;另一方面，即使妇女从事与男子同样的 工作，也没有完全实现同工同酬以及获得同样的升迁机会。因此提出了社会性别平等来 弥补以前所倡导的平等的不足。也就说，社会性别分析方法要求考察女性与男性面对的 不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识一些妇女因性别而受到歧视，注意法律 以及社会公共政策对女性的和男性的不同影响，从而分析法律政策可能给女性带来的影 响，特别是负面影响。社会性别分析的目的是利用法律和政策来消除男女两性的不平等 。 5总之，社会性别平等理论从一个新的角度弥补传统的男女平等理论之不足，目的是改 变在长期的社会发展中对女性的歧视，消除
12、男女之间存在的实际上的不平等，以期实现 男女真正意义上的、实质上的平等。正是基于此，社会性别理论分析方法成为审视公共 政策包括法律规定是否男女真正平等的一种新方法。二、我国婚姻法的社会性别分析我国2001年修订后的婚姻法(以下简称：现行婚姻法)仍然坚持男女平等的基本原 则，并做出了一些特别保护妇女权利的规定。从整个现行婚姻法的规定看，对男女两性 的权利保护是平等的，没有明显歧视女性的规定。但以社会性别分析方法来审视其结婚 、夫妻关系、亲子关系、离婚等具体制度，仍可发现有些规定缺乏社会性别意识，其实 施的结果并不能真正使女性获得与男性完全平等的法律保护。因此，需要从社会性别平 等的角度对现行婚姻
13、法加以修改和完善。(一)结婚法的社会性别分析1.关于男女结婚的法定年龄我国1950年婚姻法规定了“男二十岁、女十八岁”这一“男大女小”的法定婚龄 。这一方面是因为我国自古流传下来的“男大女小”的婚配习俗;另一方面是由于当时 存在大量女性早婚和童婚现象，为了遏制这种不利于女性甚至是摧残女性身心健康的现 象，法律规定了男女结婚的最低年龄，具有重要的现实意义。至1980年婚姻法修改 规定为，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”2001年修正后 的婚姻法仍沿用此规定。但随着社会发展，男女同龄的结婚、甚至男女不同龄的“男小 女大”的结婚已不鲜见。而现行婚姻法仍对男女的法定婚龄做出“男
14、大女小”的不同规 定，实际上仍是对女性的一种歧视。固然，女性在生理上比男性成熟更早，但确定法定婚龄的主要依据是社会因素。以社 会性别理论来审视，从历史上我国妇女所处的地位和承担的角色看，我国古代法律对男 女结婚年龄做出“男大女小”不同的规定，就是对女性的一种歧视。因为，“早结婚、 早生儿、早得济”是传统的农业社会需要劳动力而对女性提出的要求。正是为了将女性 的角色定位在家庭中实现“早生儿、早得济”的要求，形成了“男大女小”的婚配习俗 ，故男女两性在家庭和社会中的地位事实上是不平等的。至现代社会，由于传统的“男 大女小”婚配习俗的影响，现实生活中男性可以与比自己小几岁甚至十几岁、几十岁的 女性结
15、婚。而女性，尤其是离婚的女性，往往只能选择比自己年龄相差较大的男性结婚 。这实际上在男女两性之间形成了结婚对象的资源分配不平等，导致了对女性的歧视。 另一方面，对男女法定婚龄的不同规定，对男性毕竟也是一种限制，有悖男女平等原则 。因此，男女的法定婚龄应当修改。2.关于非婚同居关系的处理依最高人民法院2001年12月关于适用若干问题的解释(一) (以下简称：婚姻法司法解释(一)第5条规定，对未办理结婚登记而以夫妻名义 同居的男女，起诉到人民法院要求离婚的，法院应当区别对待：1994年2月1日民政部 婚姻登记管理条例公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处 理;1994年2月1日
16、民政部婚姻登记管理条例公布实施以后，男女双方符合结婚实质 要件的，法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未办理结婚登记的，按解除同居 关系处理。此后，2004年4月最高人民法院关于适用若干问 题的解释(二)(以下简称：婚姻法司法解释(二)第1条规定，“当事人起诉请求 解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除同居关系，属于婚姻法第 三条、第三十三条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的，人民法院应当受理 并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院 应当受理。”可见，我国法律对未办结婚登记而以夫妻名义同居的事实婚姻是采相对承 认主义。对1994年2月1日以后未补办结婚登记的，一律视为非婚同居关系，法律
