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1、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。“数字玄武”建设中的法律问题及对策 一、调查概况。 (一）调查目的。从审判实践中遇到的具体问题入手,分析和预见未来可能出现的法律难点，从审判工作角度为“数字玄武”建设工作提出司法建议和工作设想。 （二）调查对象。以与“数字玄武”的规划、实施相关的政府主管部门、it企业、从业人员为调查对象。 （三)调查内容。针对不同的调查对象,我们确立了不同的调查范围与内容。 1、对相关政府主管部门，主要从其管理职能角度出发，了解与“数字玄武”建设有关的管理政策,行政执法中出现的实际问题及法律盲点。 2、对相关企业,主要收集它们在日常经营中产生的法律疑问,内容涉及公司设立、用工情
2、况、房屋租赁、货款清收及知识产权保护等各个方面。 3、对相关的从业人员，以与劳动法有关的劳动合同签订、劳动保护措施、劳动争议的处理等问题为主要调查方向。 (四)调查方法。我们走访了珠江路科技街管委会办公室、区质量技术监督局等部门;组织部分知名it企业、中小企业及个体经营业主座谈；与不同种类的i从业人员进行了面对面的交流；听取了市中院知识产权庭在知识产权保护方面的指导意见；对比了北京中关村发展的成功经验与做法;统计和分析了我院近年来审理相关案件的数据,从而展开立体化的调查工作，强化本次调研活动的实效性。 二、与“数字玄武”相关的典型法律问题及审判实践。 1、关于兼容机销售涉及的法律问题。我院在案
3、件审理中,已遇到数起因买卖兼容机而产生的纠纷，由于兼容机系由商家从不同渠道购进配件后，再按照购买者的不同要求选取相应配件进行组装而成，因此，从法律角度看,兼容机在法律定位上存在着一定的特殊性，双方买卖的标的物究竟是电脑整机，还是买卖配件后提供了组装服务，这是值得探讨的问题。从法律规定看,中华人民共和国产品质量法第二十六条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求： (一）有产品质量检验合格证明； （二）有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址”;第三十三条规定:“销售者应当建立并执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识。”而兼容机的组装特性,决定其不可能有整机的合格手续。从行政
4、管理规定看，南京市技术监督局曾于199年4月制定了南京市微型计算机质量监督管理方法(试行),其中规定了拼装机（兼容机）也属于微型计算机的范畴，生产企业和经销企业必须持有合法的营业执照,并在经营范围内从事经营活动，生产企业还应取得国家有关部门颁发的生产许可证等内容。从市场现状看,目前珠江路作为华东地区最大的电子、电脑产品集散地,许多i企业均以销售兼容机为主,这也是其主要的收入来源。兼容机以其配置灵活、价格低廉的特点，满足了相当数量消费者的个性化需求,因此拥有可观的销售市场。但绝大多数企业均不具备销售兼容机的经营范围和销售资质。我们认为从现今电脑销售市场现状来看，兼容机和品牌机并存,两种产品各有其
5、供应渠道和销售市场。对于以兼容机为标的物的买卖行为中，如果对有关法律法规机械地理解,刻板地认定买卖的标的物不合法,从而判决买卖无效，这必将从根本上切断以兼容机销售为主业的it企业的收入来源，给其生存基础带来毁灭性打击，这就违背了保护与促进经济发展的初衷。因此,我们在案件审理中，充分理解i企业在特殊发展时期的特殊情况，分析买卖双方交易的真实目的，在不违背法律、法规的前提下，确立了配件合格，合同有效的规则,即销售商销售的虽为电脑整机,但只要能就各项拼插配件提供出产品质量检验合格证明,从尊重当事人双方意思自治的角度考虑,就可确认买卖合同有效性这一审理思路,既遵循了坚决打击假冒伪劣产品的法律规则，保障
6、市场交易的安全与稳定，又保护和扶持了新的交易形式，为区域特色经济的发展开拓了空间。以上述思路为指导审理的多起案件,均有效保护了买卖双方的合法权益，促进了i企业的健康发展，取得了良好的社会效果。 2、关于技术服务中的数据备份涉及的法律问题。我院民二庭在去年审理了江苏地区首例计算机数据灭失赔偿纠纷案，青岛海信电器公司诉称松正网络公司在向其供应网卡，并进行安装调试的过程中,由于操作失误，致使保存在计算机硬盘内的重要数据资料丢失,严重影响了公司的正常运转，故索赔50000元。此类纠纷在i产品的营销服务中比较常见，该案是其中非常典型的一例。计算机硬盘数据备份与保护的义务分配问题在法律上还是一个空白点，我
7、院审判人员查阅了大量资料，走访了计算机研究所、市公安局计算机信息中心等部门，并开创性地召开了由东南大学计算机专业教授、计算机研究所博士、同类型企业代表参加的听证会，听取对此专业问题的分析和建议。在充分进行专业技术分析和查明其他案件事实的基础上，审判人员从公平、公正的法律基本准则出发,通过判决明确了计算机重要数据备份与保护的义务分担规则。即在对计算机系统进行维护时，计算机操作人和使用人对数据资料的丢失均负有注意义务，并应提醒和告知对方进行数据备份及在数据资料具有重要价值时,数据资料所有人应负有备份义务。通过创造性地确立数据备份规则,为以后技术服务中数据备份问题提供了基本行为准则，有利于it企业的
8、规范管理与操作。该案的判决引起了i产业界人士的广泛关注，得到了法学界专家学者的高度赞扬。我区i企业中，无论是从事硬件销售，还是从事网络工程，在经营中都有可能为客户进行计算机系统维护。数据备份与保护义务分担规则的创立,将有助于企业与客户预见行为后果，避免类似纠纷的产生。而一旦发生纠纷时,也可依据此法则,分清双方的责任,公正高效地解决矛盾。 、关于软件拷贝产生的知识产权保护问题。计算机软件的下载与拷贝是软件流转的一种最重要的方式。现在许多企业销售的电脑中,附送的操作系统和应用程序都是通过拷贝形式载入的，市面屡禁不止的盗版软件也是从原版拷贝复制形成的。软件的拷贝行为虽然加速了软件使用的推广，但也构成
9、了对他人知识产权的严重侵犯。我院受理的恒升电脑专卖店诉工商玄武分局不服工商行政处罚一案，就昭示了解决这一问题的必要性和迫切性。案件中,工商局根据举报对某电脑专卖店实施检查,发现柜台上的笔记本电脑中安装了winds9中文版，但却无法提供软件的安装复制销售许可证明，即依法进行查扣。后经微软中国有限公司上海分公司鉴定，电脑中预装的windows中文版软件是未经微软授权或同意擅自复制安装的。工商局在电脑专卖店无法提供能够证明电脑中预装软件系合法持有的情况下，依法作出处罚决定书，认定电脑商店经销安装有盗版软件计算机行为，违反了国家工商局、国家版权局关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知第三条的相关规定。
10、电脑专卖店因不服行政处罚,向我院提起诉讼。我院经过大量细致的审理工作，依据查明的事实,确认工商局的行政处罚决定适用法律正确,符合法定程序,依法驳回了电脑专卖店的诉讼请求。本案据称是微软公司在中国正式转变其打击盗版window8系列软件策略的“第一案”，即不再单纯地提起民事侵权诉讼，而是借助国家相关职能部门的作用，通过行政执法的手段来打击盗版,处罚侵权人。本案工商局查处时我国尚未加入wo,而在法院审判时我国已成为世贸组织成员,案件的处理符合我国现行法律的原则规定,也初步满足wto对知识产权保护的要求，从而维护了行政部门依法行政的严肃性，打击了随意拷贝和复制软件的盗版行为，体现了中国政府保护知识产
11、权的决心，为入世后审理类似的案件树立了一个范例。同时，此案的判决，也对诚信珠江路形象的树立大有益处。 三、“数字玄武”建设中可能出现的法律问题及相应对策。除上述几类纠纷外，我们经研究对下列五类问题提出如下建议: 1、在街区改造、园区建设中,如何应对拆迁的矛盾。“数字玄武”工程的实施，必将给我区基础设施建设带来翻天覆地的变化，特别是珠江路科技街，它是由旧街改造发展而来，沿街两边聚集着大大小小的商铺，许多t企业的经营格局和面积都难以令人满意，因此实施二次开发已经成为提升珠江路品位，进一步增强实力、迎接挑战的必然选择。从今年开始,进行时间跨度长达三年的全面改造,启动十个开发项目，彻底拆除中小店面。三
12、年后的珠江路,一座座大型t卖场和电脑商城将拔地而起,而这一切的变化都将以拆迁工作的顺利开展为前提。珠江路沿街房屋的拆迁有别于我区其它地段的改造，因为it企业的相对集中,沿街两边的底层房屋基本上都从住宅用途变为经营用途，甚至一些不临街的居民住房也被电脑公司租去做了仓库或办公室，由于房屋少企业多,不断攀升的出租价格,使得许多居民或经营不太好的单位纷纷腾出房屋出租，出租收入成为他们一项主要的经济来源。一旦面临拆迁，有限的补偿款根本不能与长期持续稳定的出租收入相比，这必将导致开发企业与拆迁户之间产生尖锐的对立情绪。如何有效的化解矛盾，是关系到街区改造工作能否顺利进行，区委、区政府的整体工作思路能否得到
13、贯彻，“数字玄武”工程能否稳步推进的大事。对于拆迁中可能遇到各种困难,我院从法律角度提出以下建议：(1)做好拆迁项目及相关法律法规的宣传工作。进行深入的走访和宣传，让老百姓明白街区改造工作的实施将有助于街区整体环境的提高,虽然牺牲了一部分人的眼前利益,但是它带来的是更大的长远利益，同时应将拆迁工作及以后新建的项目公开，接受老百姓的监督。（2)依法进行拆迁工作。在拆迁中,要严格依照国务院城市房屋拆迁管理条例和市政府203号令的规定，依法进行，及时将拆迁补偿款到位,对自觉提前搬迁的单位和个人给予一定的奖励,并协调好区政府各个部门,解决拆迁户的后顾之忧。（）对被拆迁户在卖场租售中给予一定的优惠。针对
14、一些被拆迁户害怕因房屋的拆迁而失去主要经济来源,因而抵触情绪较高的心理,可以以签订意向协议的方式，对被拆迁户愿意租购以后建成的商城铺面的,在价格、位置、面积、收费等方面给予一系列的优惠政策，这样既可以消除拆迁户的对立情绪，使他们仍能拥有自己的经营产业,还可以提前完成商铺的出售和出租。 2、在引进人才、合法用工中，如何处理好劳资关系。“科技以人为本”，高科技it企业中人才是第一因素,能否处理好劳动者与企业之间的关系，是关系到高科技企业发展至关重要的问题,只有在法律框架内，依法订立劳动合同，才能规范劳资双方的行为,保护双方的合法权益。(1）关于劳动合同。签订劳动合同是确立劳动关系的首要条件,并且应
15、当以书面形式订立。在一些普通企业，特别是服务性行业中，往往是劳动者积极要求订立合同,但企业却以种种理由不想签，而在高科技的it企业中,有时却恰恰相反,对一些技术人才或销售骨干,企业希望能订立长期的劳动合同，而劳动者却往往不想订或只订立短期的合同，这是因为这些技术人才或销售骨干往往掌握着与公司命运休戚相关的核心技术和业务渠道,他们不想被劳动合同所束缚，以备在有更好的机遇出现时可以在短时间内“另攀高枝”,为此,宁愿面对没有劳动合同所带来的各种风险。针对这种特殊情况，我们建议一方面应加强对劳动者的法律宣传，告知其不签劳动合同可能失去法律的保护,产生不可预知的风险,促使他们与企业订立完备的劳动合同；另
16、一方面要鼓励企业提高对高科技、高素质人才的投入,以优厚的条件减少人才的非正常流动，保持企业平稳发展。政府劳动监察部门应加强对企业用人情况的检查,规范用工行为。法院在处理这类劳动合同纠纷时应当将保护企业的合法权益与劳动者的合法权益放在同等重要的位置,引导企业和劳动者正确处理劳动关系。（2)关于竞业禁止。竞业禁止,是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过合同约定,员工在劳动合同期内及终止劳动合同后一定期限内负有保密义务，用人单位将给予员工适当经济回报。关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第七条第二款规定:“竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围，竞业限期的期限、补偿费的数额及支付方法，违约责任内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为本单位带来经济利益或竞
