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1、解读卡多佐的司法过程的性质 梅晓敏 （20090301250917，民商法学院09级4班知识产权专业）本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响的法学家和法学理论家之一。1870年他出生于纽约市的一个犹太人家庭，19岁时以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，接着进入耶鲁法学院，两年后（未毕业）就离校，获律师资格并在纽约开业。然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行业，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。1913年，他当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926年又被提名和选举为该法院的首席法官。在他任职纽约期间，由于他出名的司法意见，对全国各州法
2、院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊重的法院，他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。1932年，他被任命为联邦最高法院大法官。他杰出的司法实践和相关的法哲学著作为他带来了长久的声誉。其中司法过程的性质一书是他的经典作品之一。该书蕴含了作者大量心血，其法官经验、法学思想在这部书里得到了淋漓的体现。在美国，这本书已经成为法学教育的经典。在本书中，卡多佐所要解决的核心问题是法官在司法过程中究竟如何做出判决的问题。用他自己的话说就是，“当我决定一个案件时，我到底做了什么？我用了什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？他们又应当在多大比重上发
3、挥作用？”1（P12）他认为，法官司法的过程就是一个酿造的过程，“所有这些成分被投入法官的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物”，“法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制”。那么，法官应该采取什么方法来酿造这种化合物呢？在本书中，卡多佐提出了四种方法。关于法官断案需要考虑的因素，或者说运用的方法，卡多佐有下面一段总括的介绍：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线其作用，我将称
4、其为社会学方法.”2（P16）第一、哲学的方法。在卡多佐这里，哲学的方法又叫类推的规则或逻辑方法。他把这一方法置于这些选择规则之首，用来指导我们选择的路径。之所以将它列为首席是因为它有一个对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，那在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。3（p16）在卡多佐看来，作为推理中的一种哲学的方法起着基础性的作用，该方法又是基于法律结构的确定性、一致性和对称性方面的考虑。它又是对人们心中在同种情况下期望能获得同种决定的强烈情
5、感力量的回应。尽管如此，并不认为哲学方法是最重要的，相反，它经常让位于其他方法。霍姆斯就主张“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”卡多佐也认为：“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。”4（p22）哲学方法自身的发展具有限度，如果超越其限度则有可能导致更大的不公或者与深深扎根于人们心中的普遍的正义情感相违背，此时就应该考虑其他方法。第二、历史的方法。卡多佐又称其为进化的方法，该方法所表现出来的是追本溯源。在他看来，“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们便无法理解它们。”5（p31）同时，他也正确认识历史作用
6、， “我的意思并不是说，历史的指导力量即使是在历史影响最肯定的地方会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前和昔日的法律。我只是说，历史在照亮昔日同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来。”6（p31）有些领域没有历史就不可能进步，但并不是说在这个领域中，哲学的方法甚至不起任何作用， “经常的情况是，这两种方法互相补充。在某个案件中，究竟哪种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉对于微妙向无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法理解。”7（p34）第三、习惯的方法。“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插
7、进来。”8（p35）习惯的方法又称为传统的方法，在卡多佐那里，习惯的内涵具有多样性，它不仅指过去普通法发展中具有重要地位的习惯和产生规则的社会生活习惯，还指法官创造的规则产生的有组织的习惯即“司法决定的某个习惯”。卡多佐认为，“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确立应当如何使用某些既定的规则。”9（p36）同时在卡多佐那里，习惯的方法与社会学方法之间并没有不可逾越鸿沟，“如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。”10（p38）第四、社会学和方法。该方法就卡多佐而言
8、包括正义、道德、社会福利、当时的社会风气等。虽然前述的哲学、历史、习惯的方法都具有非常重要的作用，但这些方法都要受到社会目的、社会需要的支配。“当社会需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。这样，我们就以历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们时代和我们它这一代人中正变化所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。”11（P39）在卡多佐看来，“法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”12（P39）而实现这一目的的最好方法就是社会学的方法。在今天法律中的每个
9、部分，社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。在某些部门，这种社会学方法所起的作用与哲学进化的或传统的方法是和谐的，这就是那些仍然必须以追求逻辑性、融理性和前后一致为其目的的领域。在其他部门，社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，在这些领域，社会学方法与其他方法是相互对立的。面对以上诸多方法，法官究竟应当如何做出自己的选择呢？主观标准或客观标准？个人良知或者社会的一般良知？卡多佐认为法官做出判决时许多因素是易变的。“这样，我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进行的力量。在某个具体案件中，哪
10、种力量将支配作用，这在和很大程度上必定取决于将因此得以推进或报答的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”13（P69）罪基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。这样，遵循先例就成为法官司法过程中下意识的选择。卡多佐说，“在我担任法官的法庭上出现的案件中，由于大多说理由相似，因此，我认为不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定。在那里，法律和法律适用都同样的简单明了。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见。”14（P103）“因此，我说，在绝大多数案件中，可以感到法官制定的法律具有溯及既往的效力。”15（P92）遵循先例是法官司法过程中的基本准则，“即使法官是自由的时候，他也
11、仍然不是完全自由，他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含糊不清且为加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量、以类比为方法，受到制约的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。”16（P83）但先例和习惯失败或不合用的时候，“当法律留下不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的；这时，除了那些规制他们行为的习惯和良
12、知外，并无规则。”17（P89）卡多佐认为，“普通法中的缝隙要比制定法中的缝隙更宽，至少就常见于英国和美国的那种形式的制定法而言是如此。我们更关心的是那些将用来决定如何填补这些空白的原则，而无论空白是很大或很小。”18（P43）出现法律空白时，法官不能由此而拒绝裁判，那么法官应适用什么标准来裁判呢？法官能否通过司法过程来违法从而填补法律的空白呢？在孟德斯鸠那里，一个民族的法官只不过是宣布法律；语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。马歇尔也说：司法部门“在任何案件中都没有自己的意志。行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以效力；而总是为了赋予立法机关的意志或者
13、换言之法律的意志以效力。”19（P106）但是在卡多佐看来寻法过程具有开放性、创造性，他指出法院的这种创造活动应被视为正当和正常的。他认为司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。卡多佐此主张的提出除了考虑到宪法、制定法所可能具有的模糊不清以及法院与立法机关的只能关系外，最根本的是基于对“社会福利”的考量。随着社会的发展，先例在检验标准面前不能证明自身价值，当规则与普通的正义感和社会福利不一致时，法官此时就担负起立法者的角色。同时他看到，法官确实并且完全会依靠正当或错误的直觉，但是他指出正义情感并不是法律的替代物而仅仅是作为解释或扩展法律时的检验标准和试金石之一。20（P89）因此，法官
14、造法的过程并不是随心所欲、凭空虚构的，而是受到很多限制的。首先，法官可能造法的方式有限。法官造法经常是通过渐进的进化而非通过革命来实现。法官的任务与其说是一个撕裂的过程，毋宁说是一个侵蚀的过程，这儿侵蚀一点、那儿侵蚀一点。其次，法官可能造法的范围亦是十分有限的。卡多佐指出，“与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规制。”21（P85）现在，我们正趋于越来越理解这样一个道理，即说到底，只有很少的规则；而主要是有一些标准和程度。22（P101）法官的义务本身也就成了一个程度问题，他是一个有
15、用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精不精确。他必须将他所拥有的成分、他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权力感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里加一点，他必须尽可能明智地决定哪种国家起决定作用。法律的发展经历了许多世纪，总是处于制作之中的就是这种新的信仰，它默默无言但会坚定地抹去我们的错误和偏执。有时，我认为，对自己的错误会造成长期的后果，我们的担心有些过分。这些错误有时也许会造成一些小混乱。但是，它们最终会被修改或纠正，或者是它们的教训被忽略。未来本身会照看好这些问题的。在这个无穷无尽的检验和再检验过程中，有对渣滓的不断扬弃，也有对任何纯粹、合理和精致的东西的不断保留。23（P113）8
